En búsqueda de una Corte Nacional

El Consejo de la Judicatura de Transición está llevando a cabo un concurso para designar nuevos jueces de la Corte Nacional de Justicia. Es el primer proceso de reestructuración durante los 18 meses de la nueva transición que vive la justicia, al cual debemos observar con mucha atención, porque la nueva Corte Nacional de Justicia durará nueve años.

Fueron 666 los inscritos en la página web durante el plazo de inscripciones. El Consejo Transitorio prefiere utilizar la tecnología, por eso exigía la entrega de documentación con firma electrónica. Esto pudo ser una barrera para muchos interesados que, siendo buenos juristas, tal vez no tienen acercamiento suficiente con la tecnología. Tal vez esta barrera fue intencional, porque es necesario un conocimiento mínimo de tecnología (llenar un formulario, cargar documentos on line, etc.) para dictar justicia en el siglo XXI.

El Concurso de méritos se libró del número cabalístico al depurar a los postulantes que no cumplían los requisitos de ley. De los 666 inscritos, incialmente 294 postulantes fueron admitidos a la siguiente etapa. Poco más de cien interesados reclamaron y fueron incorporados. Por ello, se convocó a 396 postulantes a la prueba psicológica en esta semana. A la prueba escrita se le sumará una entrevista con uno de los 15 psicólogos contratados. Las entrevistas serán grabadas y, posiblemente, saldrán en televisión.

Aunque el procedimiento parece bastante técnico, habrá temores de manipulación, por experiencias negativas en concursos anteriores. Sin embargo, el problema más grave que afronta el concurso es que muchos de los juristas más notables deciden no participar, por el riesgo de que su nombre se manche por una injusta impugnación o por una calificación alterada.

Es difícil saber si el caso El Universo llegará a la Corte Nacional con la integración actual o con los nuevos jueces. Y más difícil aún es saber si los demandados tienen más probabilidad de acceder a un juicio justo con los jueces actuales que con la nueva Corte.

Los actuales jueces de la Corte Nacional no tienen certeza de mantener se en sus puestos: como muchos han postulado para la nueva Corte, esperarán quedarse y podrían creer que la forma de “ganar el concurso” es fallar a favor de Correa en ese juicio (o tal vez a favor del gobierno en otros juicios de casación: tributarios, de glosas, etc.). En cambio, los jueces ya elegidos para nueve años, no podrán ser destituidos: tienen más certeza de sus puestos y no necesitan “hacer méritos” ante nadie. Incluso podrían correr el riesgo de ser “suspendidos” o sancionados por el Consejo de la Judicatura Transitorio, pero ello sólo reivindicaría la independencia del juez suspendido.

El famoso caso El Universo puede ser el caso con el que se despida -en ese caso, con pena y sin gloria- la actual Corte Nacional. También podría ocurrir que la nueva Corte Nacional comience a reconstruir el prestigio de la justicia, además de evitarle un bochorno al país en cortes internacionales de derechos humanos.

Publicada originalmente en La República.

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Poder de mercado: prohibido olvidar

Sin una ley de competencia, las empresas ya posicionadas en el mercado pueden bloquear a nuevos competidores, sean emprendedores locales o inversionistas extranjeros nuevos. Nadie puede estar en contra de que una empresa cautive a un número mayor consumidores por la calidad de sus productos, la buena atención o por precios o promociones convenientes. Pero cuando la conquista del mercado se realiza con prácticas anti competitivas, ya no es el consumidor quien premia al más talentoso, al más eficiente o al más competitivo, sino que las posibilidades de elección del consumidor se limitan o condicionan.

Por eso todos los países con economías de mercado tienen una ley de competencia. Un país sin ley de competencia es un caso extraño, aislado, pre moderno. Es un “otro tipo de economía” para usar una frase que se ha vuelto cliché para denominar regímenes políticos. El no tener una ley de competencia disuade a la inversión extranjera nueva, porque puede ser aplastada por los actores que ya llevan años en el mercado.

En Colombia, la ley de la materia tiene varias décadas y se aplica mediante una Superintendencia, que tiene formidables capacidades investigativas. En Perú, la ley no tiene muchos años, pero la institución de control la ha venido aplicando igualmente con multas muy severas. Y es que la forma en que una autoridad de competencia puede indagar sobre el cometimiento de una actividad ilícita en este campo no puede ser otra que indagar en información que en otras circunstancias serían reservadas. No son pocos los casos en que la evidencia se encuentra hurgando un basurero corporativo.

Las multas son altas en leyes de otros países para disuadir al empresario de hacer fabulosas ganancias con prácticas anti competitivas y luego pagar multas irrisorias comparadas con lo ya ganado.

En 1999, Rafael Dávila (entonces DP) presentó un proyecto de ley sobre la materia, que, tras años de ser tramitado, fue luego fusionado a proyectos similares presentados en la siguiente legislatura por Julio Noboa (ex ID) y por Susana González (ex PSC). Luego de un tortuoso y demorado proceso legislativo, el proyecto fue aprobado finalmente en 2002, contando con el apoyo de bancadas como Pachakutik y movimientos locales.

Lamentablemente el vicepresidente de Gustavo Noboa, Pedro Pinto Rubianes (encargado de la Presidencia), vetó totalmente el proyecto de ley, aduciendo que era inconveniente. En su oficio N° T.1913-DAJ.2002-6484 cita todas las cartas que la Presidencia recibió de las cámaras empresariales. Recuerdo que la Cámara de Comercio de Quito publicó un remitido a página entera solicitando el veto total. Si uno mira la prensa de la época, va a encontrar los mismos argumentos que se leen hoy: que el superintendente actuará políticamente, que la investigación violentará derechos, que las multas son muy altas, que es mejor des-regular otros ámbitos, que no estamos preparados para una norma así, etc. En definitiva, que la mejor ley de competencia es la que no existe.

En 2006, nuevamente Rafael Dávila presentó un proyecto de ley sobre la materia, pero nunca fue puesto en el orden del día. El Congreso dejó de existir sin tramitar este proyecto. Nuevamente en 2009, Dávila propuso a la Asamblea un proyecto de ley, que atribuía el control de la materia a la Superintendencia de Compañías (la elección de todo superintendente es igual y está descrita en la Constitución de 2008). El proyecto de Dávila excluía a los sectores bancario y de seguros del ámbito de control de competencia.

La Comunidad Andina emitió la Decisión 608 que tipifica las conductas consideradas anti competitivas y sanciona las prácticas cometidas en el mercado sub regional andino.

Enternecidos por nuestra incapacidad de controlar el poder de mercado, la CAN emitió la Decisión 616 (15 de julio de 2005) que autoriza a Ecuador a usar la misma tipificación, pero para su mercado interno. Con base en esa norma, desde 2009 el Ministerio de Industrias viene investigando y sancionando las prácticas anti competitivas descritas en la Decisión 608, que son bastante parecidas a las del proyecto de ley. Utiliza facultades de investigación muy similares a las propuestas ahora, sin que se haya producido violación de derechos.

Dado que desde 2005 existe una norma comunitaria, supra legal, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, sorprende que ahora haya empresarios que soliciten un término o “vacancia” para adecuar sus conductas a la nueva ley. Aquello parece una confesión de que están, ahora mismo, actuando al margen de la Decisión 608, que ya es de cumplimiento obligatorio.

Capaz el nuevo Superintendente está tomando nota de todas esas confesiones.

Publicado originalmente en La República.

El decreto 872 sobre la Función Judicial

La firma del Decreto Ejecutivo 872 el pasado lunes fue una verdadera sorpresa para casi todos y ha levantado una serie de comentarios y especulaciones sobre la anunciada “metida de mano” a la justicia y una supuesta contratación “a dedo”. Quiero ensayar una explicación sobre este Decreto.

Primero debemos separar el concepto “emergencia” de “excepción”. Hemos estado acostumbrados a decir que “El Presidente decreta emergencia”, porque ese era el nombre de la institución hasta 2008. A partir de Montecristi, el primer mandatario puede declarar estados de excepción, establecidos en el art. 164 de la Constitución.

La Asamblea Constituyente separó la suspensión de derechos y la movilización de la capacidad de contratar directamente: La Ley de Contratación Pública vigente prevé, en su art. 57, que cualquier entidad contratante pueda declararse a sí misma en emergencia, para contratar fuera del portal de Compras Públicas. Esta reforma se produce para que cada institución pueda solucionar sus problemas urgentes sin esperar la venia presidencial. Desde luego, el sistema prevé mecanismos para evitar el mal uso de la declaratoria de emergencia: la decisión debe ser motivada, las contrataciones deben publicarse en el portal de compras públicas y toda declaratoria de emergencia debe ser enviada, con cada contratación, a la Contraloría para su análisis.

Para realizar contrataciones directas, no se necesita declarar el estado de excepción, basta con que la propia entidad contratante declare emergencia conforme a las normas de contratación pública. Por tal motivo, el Decreto 872 no fue expedido para contratar “a dedo” como algunos han señalado. En medio de este estado de excepción, el Consejo de la Judicatura Transitorio podría, si lo estima necesario, declararse a sí mismo en emergencia y proceder a contratar directamente, pero también puede ser que decida aplicar los procedimientos comunes del sistema de contratación pública.

El art. 165 de la Constitución señala que, bajo estado de excepción, el Presidente de la República puede ordenar, entre otras cosas, ubicar fondos públicos para resolver la excepción y disponer la movilización de toda o parte de la población ecuatoriana. Eso es lo que ha ordenado el Decreto 872. No se ha ordenado el empleo de las Fuerzas Armadas o de la Policía en solucionar la excepción, por lo que no debemos temer la “militarización” de las cortes (entendiendo a militarización como la presencia de una cantidad verdaderamente significativa de militares). Tampoco se ha ordenado suspender derechos de ciudadanos, por lo que no deben temer los servidores judiciales que serán limitados ninguno de sus derechos, ni siquiera el derecho de recibir un salario a cambio de su trabajo en sábados.

Desde luego, tampoco debemos temer que con el Decreto 872 el gobierno vaya a recaudar anticipadamente tributos ni a trasladar la sede del gobierno a otra ciudad. Ninguna de esas actividades ha sido mencionada en el Decreto. Ningún decreto de excepción puede suspender derechos como el derecho a un debido proceso o a impugnar actos del poder público, por eso tampoco hay que temer que el Ejecutivo comience a administrar justicia, como algunos temen infundadamente.

La razón de fondo por la cual se decreta esta excepción es para trasladar recursos públicos de varias instituciones. El Ministerio de Finanzas puede, en condiciones normales, modificar el presupuesto de inversión de las instituciones del Ejecutivo. Por ejemplo, hace un par de semanas, recortó el presupuesto del Ministerio del Deporte por baja ejecución. Pero sin el decreto de excepción, el Ministerio no puede recortar presupuestos de entidades autónomas, como superintendencias o universidades. Para entregar al Consejo de la Judicatura los 400 millones de dólares que ha solicitado para este año, deberá recortar presupuesto nuevamente a los ministerios, pero también “podará” aquellos presupuestos que no hayan sido ejecutados hasta ahora por otras instituciones.

Sin Decreto de Excepción, el Ministerio de Finanzas debiera esperar al 31 de diciembre que cierre el presupuesto de las instituciones y clausurar el 31 de marzo el presupuesto general del Estado, antes de poder ocupar saldos no utilizados por las entidades autónomas. Hasta entonces habrán pasado 8 de los 18 meses que durará el Consejo de la Judicatura Transitorio.

En total, la reforma a la justicia costará poco menos que 600 millones de dólares. Para comparar, el presupuesto de inversión del Consejo de la Judicatura, para 2011, es de apenas diez millones de dólares. Hasta cuando se realizó la consulta popular, el viejo Consejo de la Judicatura había pagado sólo dos millones de dólares. Con esta paupérrima capacidad de ejecución, al Consejo liderado por Benjamín Cevallos le hubiese tomado 720 años implementar el plan de reforma a la justicia.

Es verdad que tanto la emergencia que llegare a dictar el propio Consejo de la Judicatura, como la asignación de recursos mediante Decreto de Excepción, hubiesen podido adoptarse sin necesidad de consulta popular, pero asignarle 600 millones de dólares al Consejo de Benjamín Cevallos hubiese sido un despropósito. La razón principal para llevar la institucionalidad de la justicia a consulta popular era para cambiar la forma de integrar el Consejo de la Judicatura. Ahora la Judicatura está confiada a personas que han demostrado su eficiencia en la creación y modernización de instituciones.

María Paula Romo critica que se haya decretado excepción basado en una “inminente conmoción interna”, por el calamitoso estado de la justicia. Es verdad que la justicia ha estado en crisis por muchos años, pero el habernos acostumbrado a la crisis no implica que sea lo correcto. El Gobierno ya ha decretado emergencias en sectores abandonados por años (Petroecuador, discapacidades, cárceles o bienes del patrimonio cultural). La Corte Constitucional ya ha analizado este uso preventivo de la excepción y ha señalado que es apropiado.

En estos sectores, el estado de excepción terminó durando más de 60 días, porque el Presidente emitía un nuevo Decreto Ejecutivo cada tanto. Posiblemente ocurra lo mismo con la Función Judicial.

Finalmente, el Ejecutivo no está interfiriendo en otra función del Estado, porque fue la propia Función Judicial quien ha solicitado la excepción para recibir recursos no presupuestados en enero de 2011 y para movilizar a sus servidores públicos. La propia Asamblea Nacional ha pedido, reiteradamente, que el Presidente declare estado de excepción sobre ella, sin que cambie la forma como legisla ese poder del Estado.

Publicado originalmente en La República.