Los canales incautados no son medios públicos

Ayer César Monge, a nombre de CREO, acudió a la Contraloría a reclamar por un vídeo parodia difundido en TC y GamaTV. Como dije hace 2 posts atrás, es positivo que se denuncien todas las actividades que los sujetos políticos estimen infracciones para que la autoridad sancione tras el debido proceso.

En el evento de presentación de la denuncia, Monge citó el artículo 203 del Código de la Democracia y acusó el uso de bienes públicos:

Art. 203.- Durante la campaña electoral se prohíbe la publicidad o propaganda de las instituciones del Estado, en todos los niveles de Gobierno, salvo las excepciones que se detallan a continuación:

1. Que la difusión se refiera a información de programas o proyectos que estén ejecutándose o que por la oportunidad deban ejecutarse en dicho período. *
2. Cuando se requiera en las obras públicas, informar a la ciudadanía sobre cierres o habilitación de vías u obras alternas; o lugares alternos;
3. En situaciones de emergencia, catástrofes naturales, cuando se requiera informar a la ciudadanía sobre medidas de seguridad, evacuación, cierre o habilitación de vías alternas.
4. Cuando se requiera informar temas de importancia nacional tales como: campañas de prevención, vacunación, salud pública, inicio o suspensión de períodos de clases, seguridad ciudadana, u otras de naturaleza similar.

Además, se prohíbe durante la campaña electoral la contratación y difusión de propaganda y publicidad por parte de sujetos de derecho privado referente al proceso electoral en prensa, radio, televisión, vallas publicitarias y cualquier otro medio de comunicación social.

Los medios de comunicación social se abstendrán de hacer promoción directa o indirecta, ya sea a través de reportajes, especiales o cualquier otra forma de mensaje, que tienda a incidir a favor o en contra de determinado candidato, postulado, opciones, preferencias electorales o tesis política. El Consejo Nacional Electoral ordenará al medio de comunicación social la suspensión inmediata de la publicidad o propaganda que no cumpla con las excepciones previstas en el presente artículo, sin necesidad de notificación previa al anunciante, o, de ser el caso podrá disponer al anunciante la modificación de la publicidad o propaganda, sin perjuicio del juzgamiento de conformidad con esta Ley.”

Aunque en la nota de prensa de CREO se cita al art. 213 del Código de la Democracia, que no tiene nada que ver con la competencia de la Contraloría para investigar:

Art. 213.- El Consejo Nacional Electoral, las Juntas Provinciales Electorales y el Tribunal Contencioso Electoral, tendrán la facultad de requerir, a cualquier organismo público o privado, que sea depositario de información pertinente, los datos que precise para el control del monto, origen y destino de los recursos que se utilicen en las campañas electorales.

Ninguna información será negada argumentando sigilo o reserva bancaria o cualquier otra restricción. Dichas informaciones se suministrarán en el plazo de ocho días de notificado el pedido; de no hacerlo, el representante legal o el funcionario responsable de la entidad requerida, será sancionado por el Consejo Nacional Electoral o el Tribunal Contencioso Electoral, según sea el caso, y de conformidad con la Ley.

En el proceso de investigación, los miembros del Consejo Nacional Electoral o las juntas provinciales electorales guardarán reserva hasta que concluya la misma y se emita la correspondiente resolución.

Y en este vídeo, Monge afirma sobre los canales: “…son instituciones públicas con recursos públicos…”: http://www.ecuavisa.com/component/videos/?task=view&id=32228

El propósito de este post no es tratar sobre la difusión del vídeo o sobre la capacidad de la Contraloría para investigar las actividades de los canales incautados. El único propósito es explicar que los canales incautados no son canales públicos.

En primer lugar, es obvio que las empresas en mención fueron creadas como compañías de derecho privado, bajo la Ley de Compañías.

–>

El Gerente General de la Agencia de Garantía de Depósitos, en cumplimiento de lo dispuesto en el último inciso del artículo 29 de la Ley de Reordenamiento en Materia Económica en el Area Tributario-Financiera y de conformidad con lo resuelto por el Directorio de la Agencia de Garantía de Depósitos, en sesión de 4 de julio del 2008, ordenó incautación de bienes, acciones y participaciones de empresas cuyos capitales, como es de público conocimiento, pertenecen a ex – accionistas y ex – administradores de instituciones financieras que se encuentran incursas en la norma antes mencionada. Una de esas empresas era TC y otra Gamavisión.

 

Como producto de esa decisión, en el libro de accionistas de cada una de las empresas, se cambió el nombre de los hermanos Isaías por la AGD, de modo que la AGD pasó a constar como accionista. Pero eso no cambia la naturaleza de la compañía incautada: la compañía sigue siendo una empresa creada bajo la Ley de Compañías. El hecho de que la AGD sea institución pública, no hace públicos a los canales. Como tampoco eran los canales “persona natural” cuando el accionista era una persona natural.
Esta es una aplicación del principio de que la compañía es una persona distinta de sus dueños (Código Civil):
Art. 1957.- Sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí los beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.

Ante la pregunta de “¿Pero si el dinero para rescatar a los bancos es público, lo que se cobra en la incautación no debe ser público también?” La respuesta sería: Si: son recursos públicos LAS ACCIONES de las empresas, pero no las empresas como tales.

Que la naturaleza jurídica de una compañía cambie porque su dueño cambió sería como imaginar que una camioneta se vuelve sedán sólo por haber cambiado de dueño.

¿O sea que la Contraloría no puede hacer nada?

No hay tal (sería irresponsable que la Contraloría no pudiera examinar a empresas incautadas). La Contraloría sí puede hacer control en empresas privadas:

Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado: Art. 2.- Ambito de aplicación de la Ley.- Las disposiciones de esta Ley rigen para las instituciones del sector público determinadas en los artículos 225, 315 y a las personas jurídicas de derecho privado previstas en el artículo 211 de la Constitución.

¿En qué casos puede la Contraloría controlar a empresas privadas?

En general en dos casos: cuando el Estado les haya entregado recursos públicos (no sólo en el caso de incautación, sino en cualquier caso, por ejemplo si les entrega un subsidio por algún motivo) y cuando sean concesionarias de servicios públicos o de obras o explotación de recursos naturales.
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Art. 4.- Régimen de control de las personas jurídicas con participación estatal.- Para todos los efectos contemplados en esta Ley, están sometidas al control de la Contraloría General del Estado, las personas jurídicas y entidades de derecho privado, exclusivamente sobre los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter público de que dispongan, cualesquiera sea su monto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 211 de la Constitución Política de la República.

Se evitará la superposición de funciones con otros organismos de control, sin perjuicio de estar obligados de actuar en el marco de sus competencias constitucionales y legales, de manera coordinada, conjunta y/o simultánea.

Cuando el Estado o sus instituciones hayan delegado a empresas privadas la ejecución de obra pública, la explotación y aprovechamiento de recursos públicos mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de propiedad accionaria, de certificados de aportación o de otros títulos o derechos, o por cualquier otra forma contractual de acuerdo con la ley, la vigilancia y control de la Contraloría General del Estado no se extenderá a la persona o empresa delegataria, pero si, a la gestión referida a esa delegación por parte de la institución del Estado delegante, sin perjuicio de la eventual responsabilidad que la Contraloría General del Estado pueda determinar, conforme a lo establecido en esta Ley.
Otra cuestión es: Si la compañía es de derecho privado, ¿puede ser un medio público?

La empresa, como cualquier otra, puede tener varias líneas de negocios. Así por ejemplo, Gamavisión tenía una radio (Universal, que luego fue vendida a la Prefectura de Pichincha), TC tenía una radio y un servicio de anfitriones/animadores/artistas de eventos (TC talentos). En ese sentido, podrían tranquilamente iniciar una línea de negocio que venda un producto con características “públicas”, como también pueden tener productos de tipo comercial.

Ese es el caso de Editogran S.A., empresa de derecho privado creada bajo la Ley de Compañías, que fue incautada y que actualmente comercializa un producto público (Diario El Telégrafo) y otro de naturaleza comercial (PP El Verdadero). Eso no cambia que la empresa sea de derecho privado.

¿Y los canales, pueden ser considerados públicos?

A diferencia de los diarios, los canales no pueden auto-denominarse públicos o auto-denominarse privados ni auto-denominarse comunitarios. Su naturaleza depende de la concesión que recibieron. La Ley de Radio y Televisión vigente establece distintas normas según el tipo de concesión que recibieron:
LEY DE RADIO Y TELEVISIÓN – CAPITULO I
De las Estaciones
Art. 6.-
Se reconocen dos clases de estaciones de televisión y radiodifusión:
a) Comerciales privadas; y,
b) De servicio público.

Art. 7.- Son estaciones comerciales privadas las que tienen capital privado, se financian con publicidad pagada y persiguen fines de lucro.

Art. 8.- Son estaciones de servicio público las destinadas al servicio de la comunidad, sin fines utilitarios, las que no podrán cursar publicidad comercial de ninguna naturaleza.
Están incluidas en el inciso anterior, las estaciones privadas que se dediquen a fines sociales, educativos, culturales o religiosos, debidamente autorizados por el Estado.

Sin embargo las estaciones comunitarias que nacen de una comunidad u organización indígena, afroecuatoriana, campesina o cualquier otra organización social, que su labor esté orientada al fortalecimiento de la comunidad, a la consolidación intercultural y social, a la defensa de los valores humanos, históricos, artísticos, que afiancen la identidad nacional y vigoricen la vigencia de los derechos humanos, pueden realizar autogestión para el mejoramiento, mantenimiento y operación de sus instalaciones, equipos y pago de personal a través de donaciones, mensajes pagados, y publicidad de productos comerciales.

Los requisitos, condiciones, potestades, derechos, obligaciones y oportunidades que deben cumplir los canales o frecuencias de radiodifusión y televisión de las estaciones comunitarias, serán los mismos que esta Ley determina para las estaciones privadas con finalidad comercial, en concordancia con lo prescrito por el numeral 10 del artículo 23 de la Constitución Política de la República.

Las utilidades que se percibieren de la administración de estas emisoras deberán ser reinvertidas en ampliar los servicios, sistemas o equipos de las mismas, o en actividades propias de la comunidad que representan.”
Entonces, como Gama y TC recibieron concesiones de frecuencias en calidad de canales comerciales, no pueden ser medios públicos. Y, de hecho, si fuesen públicos no pudiesen pautar publicidad privada (como ECTV no puede).

De regreso al caso denunciado por Monge: ¿Puede la Contraloría investigar?

La respuesta, como en muchos casos, es “depende”. Si la difusión se hizo con recursos públicos, si. Si la difusión fue con recursos privados, no.

Un canal (como cualquier empresa) contrata los insumos que sirven para su proceso de producción de dos maneras: con capital fresco aportado por sus socios o con ingresos de la venta de sus productos. En mi criterio, los ingresos que perciben Gama y TC por la venta de publicidad o espacios contratados (estilo TVentas o Pare de Sufrir) son recursos privados, porque es producto de un contrato mercantil. Y los aportes que realicen sus accionistas privados (por ejemplo, los trabajadores de los canales), también son recursos privados. Pero si el Estado aporta capital fresco a las empresas, ese recurso es público. Y por tanto, sujeto a control de la Contraloría.

Si un vídeo fue hecho con recursos aportados por el Estado (o fue realizado por productores independientes, los cuales han sido contratados con recursos aportados por el Estado), sí pueden ser analizados por la Contraloría.

Si un vídeo fue producido o contratado o pautado con recursos privados, no puede ser auditado por Contraloría.

A raíz del caso Duzac, se conoció que la UGEDEP tomó un crédito en el Banco Cofiec, el cual fue entregado a Gama para que tenga fondos suficientes. No conozco cómo fue contabilizado este ingreso por parte de Gama, pero si fue contabilizado como un aporte del accionista UGEDEP a la empresa Televisión del Pacífico Teledos SA (nombre formal de Gama), se puede entender que los recursos son públicos. Cuando el Presidente Correa indicó sobre este préstamo, señaló que dispuso que se pague inmediatamente.

Un resumen de los tres años de incautadas las empresas, vía Buró de Análisis.

Publicado origalmente en el blog j-major.

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