Perdón al arrepentido

Esta semana se conoció que la Comisión Europea multó con más de 12 millones de dólares (8,9 millones de euros) a Pacific Fruit por mantener un acuerdo de precios con Chiquita Brands International Inc. Sin embargo, Chiquita no fue sancionada. ¿Por qué? Porque confesó a la Comisión Europea su participación y pidió clemencia. Reveló información que demostró la existencia del cartel.

En efecto, durante 2004 y 2005, Pacific Fruit y Chiquita formaron un cartel (asociación ilícita) para fijar precios elevados en Grecia, Italia y Portugal. Sin la delación de Chiquita, a la Comisión Europea le hubiese tomado mucho más tiempo probar la existencia del cartel. O probablemente ni se hubiera enterado del cartel. Esa es la importancia de la delación para destruir carteles. En otros países, cada miembro del cartel se apresura en ser el primero en denunciar, para exonerarse de la multa, que siempre es muy alta.

La recién aprobada Ley de Control del Poder de Mercado recoge la institución de la “clemencia” o “delación compensada” que contemplan las leyes antimonopolio de otros países. El artículo 83 de su texto contempla cuatro requisitos para acceder a la exoneración de la multa, siempre que sea la primera en proporcionar pruebas suficientes del cartel a la Superintendencia y que dicha autoridad no tenga otros elementos suficientes de prueba para detectar o probar la existencia de un cartel.

Aparte de exonerar al primer delator, la ley permite también a la Superintendencia reducir la multa a quienes proporcionen información significativa, aun cuando no sea prueba suficiente o cuando la Superintendencia ya tenga otros elementos para saber de la existencia del cartel. El artícuo 84 del texto aprobado exige que los mismos cuatro requisitos deben cumplir para obtener reducciones de la multa.

Al primer delator que no cumpla las condiciones para exoneración total, se le reducirá hasta el 50% de la multa. El segundo recibirá hasta un 30% de reducción. En adelante, los demás que proporcionen información pueden recibir reducciones de hasta el 20%. Esta norma es tan generosa que, si hubiese sido aplicada al caso Pacific Fruit, ésta hubiese confesado en segundo lugar ante la Comisión Europea y hubiese recibido una importante rebaja en su multa.

En esta misma página, observaba Eduardo Carmigniani que la empresa que confiese su participación en un cartel podría librarse de la multa, pero no de las demandas por daños y perjuicios que entablen consumidores o compradores. En otras latitudes es poco común escuchar demandas por daños y perjuicios contra quienes confiesan cartelización. Chiquita, por ejemplo, no habrá temido a demandas de consumidores griegos, italianos o españoles tanto como temió la sanción de la Comisión Europea.

La ley ecuatoriana permite aplicar la clemencia no sólo a operadores económicos (empresas o grupos económicos), sino también a personas naturales. Así, un gerente (o ex gerente) arrepentido, puede acudir a denunciar el cartel y librarse de las multas para personas naturales, que pueden llegar a 500 remuneraciones básicas unificadas ($ 132.000 en 2011).

Y la misma lógica de reducir penas para conseguir información se aplica en materia penal.

La legislación penal ecuatoriana contempla reducción de penas para quien proporciona información. Es lo que se denomina “atenuantes” de la pena. El proyecto de Código Penal Integral contempla la figura de reducción de penas a cambio de información importante para detener o inculpara a otros delincuentes o a autores intelectuales. El Presidente Correa ha preferido no esperar a que el nuevo código esté aprobado para ofrecer reducción de penas o amnistías para quien entregue información o para quien, sin haber sido capturado, se entregue voluntariamente. Ya precisó que las exoneraciones o reducciones aplicarán a quienes hayan participado como cómplices o en pocos actos delictivos, no para asesinos múltiples.

En cambio, para los choneros que no se entreguen ni colaboren, la consigna del Ministro del Interior es buscar la pena más alta posible. Naturalmente tanto condena como instrucción fiscal o la propia amnistía está sujeta a las decisiones de cada órgano competente: jueces, fiscales o asambleístas. El fallido anuncio de amnistía a Alberto Dahik es una prueba clara que las amnistías no dependen de la sóla voluntad del Presidente.

Si algunos de los choneros llegan a entregarse o a delatar a otros choneros, seguramente el Presidente aplicará figuras como reducción de penas o indultos, mientras no esté en vigencia el Código Penal Integral. Solucionar el problema de inseguridad en Manabí -y en el país- no puede esperar la aprobación de la norma legal, cuando la Constitución permite que el Presidente modifique la duración de las penas.

Publicado originalmente en La República.

Leyes con plazos

Se acaba de aprobar en el Legislativo una ley que sanciona prácticas anti competitivas. Con otro nombre y otra superintendencia, esto ya se logró en 2002. El proyecto de Rafael Dávila fue vetado totalmente por Pedro Pinto, vicepresidente de Gustavo Noboa, a pedido de cámaras productivas. En esta ocasión, será cuestión de tiempo para ver la ley publicada en el Registro Oficial.

A estas horas no se sabe si el proyecto de ley será vetado parcialmente por el Ejecutivo o si el ejecútese será inmediato. En todo caso, un proyecto de ley que ha esperado más de diez años (Dávila presentó el primer proyecto en 1999), se habrá vuelto ley en menos de tres meses. El récord de aprobación de la ley se debe al plazo de 30 días que ordena la Constitución para proyectos de urgencia económica. Este atajo será utilizado por el Ejecutivo también para una reforma tributaria y para enviar una nueva ley de mercado de valores.

Este es un gran contraste frente a otros proyectos de ley, que no avanzan en su publicación, incluso a pesar de que la Constitución ordenó que sean aprobados hasta máximo octubre de 2009. Los proyectos de ley de cultura, de comunicación y de aguas han quedado en suspenso hasta encontrar votos para aprobarlos.

En materia de comunicación, el proyecto que impulsa la bancada gobiernista no convence a los asambleístas aliados. El proyecto de ley de aguas se diluyó en una prometida “consulta prelegislativa” que hasta ahora no se realiza (a pesar que existen normas para realizar esta consulta, expedidas por la Corte Constitucional). De su lado, el proyecto de ley de cultura no convence a la totalidad del bloque gobiernista.

Si bien un plazo de 30 días es un reto para aprobar leyes, sería ideal que el Legislativo se establezca plazos para aprobar leyes tan importantes como las ordenadas por la Constitución. A su vez, los tres proyectos de ley atascados tienen serias falencias y omisiones. La Ley de Participación Ciudadana permite que individuos presenten proyectos de ley, siempre que superen el 0,25% de firmas del padrón electoral. Este porcentaje debe equivaler a aproximadamente 25.000.

Este camino ha sido elegido por un grupo de ciudadanos que proponen reformas penales para endurecer penas. La misma ruta deberíamos seguir para impulsar proyectos de ley desde la ciudadanía, para hacer a un lado los proyectos de ley que se han entrampado.

Así por ejemplo, los ciudadanos con interés en corregir la actual ley de aguas (y la masiva concentracion de mucha concesiones en pocas manos) deberían reunir firmas para presentar un proyecto de ley que no tenga los problemas del proyecto que actualmente está en la Asamblea.

Todos los que hemos criticado la ley de comunicación que reposa en la Asamblea deberíamos organizarnos para enviar un proyecto de ley que no se apegue a las tesis del gobierno pero que sí establezca procedimientos para rectificación y réplica, con apego a las normas y sugerencias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Se necesita una ley de comunicación para eliminar la posibilidad de que el Ejecutivo cierre canales, como ocurrió con Teleamazonas y para poner límites a las cadenas nacionales, en horarios, temas y frecuencia de emisión.

La política cultural ha sido cuestionada, incluso con creativas protestas como la difundida en este espacio por Carlos Andrés Vera. Desde hace años, Santiago Roldós ha defendido en Revista Vistazo el proceso que vive el ITAE para promover la cultura y la educación. Sería deseable que los gestores culturales libres promuevan organizados su propio proyecto de ley de cultura, que corrija errores atávicos de corporativismo y centralismo que aquejan a la matriz de la Casa de la Cultura Ecuatoriana.

La Ley de Participación Ciudadana ordena que los proyectos de ley presentados por la ciudadanía deben ser tramitados en máximo 180 días, tiempo totalmente razonable para discutir cada tema e incorporar mejoras a los textos. Si la Asamblea no aprueba en ese plazo, el proyecto de ley se publica en el Registro Oficial.

Publicado originalmente en La República.

Poder de mercado: prohibido olvidar

Sin una ley de competencia, las empresas ya posicionadas en el mercado pueden bloquear a nuevos competidores, sean emprendedores locales o inversionistas extranjeros nuevos. Nadie puede estar en contra de que una empresa cautive a un número mayor consumidores por la calidad de sus productos, la buena atención o por precios o promociones convenientes. Pero cuando la conquista del mercado se realiza con prácticas anti competitivas, ya no es el consumidor quien premia al más talentoso, al más eficiente o al más competitivo, sino que las posibilidades de elección del consumidor se limitan o condicionan.

Por eso todos los países con economías de mercado tienen una ley de competencia. Un país sin ley de competencia es un caso extraño, aislado, pre moderno. Es un “otro tipo de economía” para usar una frase que se ha vuelto cliché para denominar regímenes políticos. El no tener una ley de competencia disuade a la inversión extranjera nueva, porque puede ser aplastada por los actores que ya llevan años en el mercado.

En Colombia, la ley de la materia tiene varias décadas y se aplica mediante una Superintendencia, que tiene formidables capacidades investigativas. En Perú, la ley no tiene muchos años, pero la institución de control la ha venido aplicando igualmente con multas muy severas. Y es que la forma en que una autoridad de competencia puede indagar sobre el cometimiento de una actividad ilícita en este campo no puede ser otra que indagar en información que en otras circunstancias serían reservadas. No son pocos los casos en que la evidencia se encuentra hurgando un basurero corporativo.

Las multas son altas en leyes de otros países para disuadir al empresario de hacer fabulosas ganancias con prácticas anti competitivas y luego pagar multas irrisorias comparadas con lo ya ganado.

En 1999, Rafael Dávila (entonces DP) presentó un proyecto de ley sobre la materia, que, tras años de ser tramitado, fue luego fusionado a proyectos similares presentados en la siguiente legislatura por Julio Noboa (ex ID) y por Susana González (ex PSC). Luego de un tortuoso y demorado proceso legislativo, el proyecto fue aprobado finalmente en 2002, contando con el apoyo de bancadas como Pachakutik y movimientos locales.

Lamentablemente el vicepresidente de Gustavo Noboa, Pedro Pinto Rubianes (encargado de la Presidencia), vetó totalmente el proyecto de ley, aduciendo que era inconveniente. En su oficio N° T.1913-DAJ.2002-6484 cita todas las cartas que la Presidencia recibió de las cámaras empresariales. Recuerdo que la Cámara de Comercio de Quito publicó un remitido a página entera solicitando el veto total. Si uno mira la prensa de la época, va a encontrar los mismos argumentos que se leen hoy: que el superintendente actuará políticamente, que la investigación violentará derechos, que las multas son muy altas, que es mejor des-regular otros ámbitos, que no estamos preparados para una norma así, etc. En definitiva, que la mejor ley de competencia es la que no existe.

En 2006, nuevamente Rafael Dávila presentó un proyecto de ley sobre la materia, pero nunca fue puesto en el orden del día. El Congreso dejó de existir sin tramitar este proyecto. Nuevamente en 2009, Dávila propuso a la Asamblea un proyecto de ley, que atribuía el control de la materia a la Superintendencia de Compañías (la elección de todo superintendente es igual y está descrita en la Constitución de 2008). El proyecto de Dávila excluía a los sectores bancario y de seguros del ámbito de control de competencia.

La Comunidad Andina emitió la Decisión 608 que tipifica las conductas consideradas anti competitivas y sanciona las prácticas cometidas en el mercado sub regional andino.

Enternecidos por nuestra incapacidad de controlar el poder de mercado, la CAN emitió la Decisión 616 (15 de julio de 2005) que autoriza a Ecuador a usar la misma tipificación, pero para su mercado interno. Con base en esa norma, desde 2009 el Ministerio de Industrias viene investigando y sancionando las prácticas anti competitivas descritas en la Decisión 608, que son bastante parecidas a las del proyecto de ley. Utiliza facultades de investigación muy similares a las propuestas ahora, sin que se haya producido violación de derechos.

Dado que desde 2005 existe una norma comunitaria, supra legal, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, sorprende que ahora haya empresarios que soliciten un término o “vacancia” para adecuar sus conductas a la nueva ley. Aquello parece una confesión de que están, ahora mismo, actuando al margen de la Decisión 608, que ya es de cumplimiento obligatorio.

Capaz el nuevo Superintendente está tomando nota de todas esas confesiones.

Publicado originalmente en La República.