El canon contraataca: Episodio Ecuador

Lo que en otros países se llama “canon digital”, acá en Ecuador lo hemos llamado “remuneración por copia privada”.

Básicamente es un pago que la ley establece por cada artefacto que tenga la capacidad de almacenar, reproducir o duplicar un contenido protegido por derecho de autor. Es decir, si un aparato puede conservar audio, vídeo o creaciones artísticas de cualquier naturaleza, puede ser objeto de una tasa o remuneración, que debe pagarse a los artistas.

Lo que he explicado puede sonar a Minority Report: se fija una obligación de pagar por usar un aparato para contenidos de derecho de autor aún antes de que el usuario decida usar ese aparato para esos contenidos.

Esta remuneración o canon salió a debate esta semana luego de que ASETEL denunciara que el IEPI habría aprobado canones para smartphones y tabletas. A partir de entonces, se viene discutiendo en Twitter sobre si es correcto o no que se fijen estas remuneraciones “por copia privada”, especialmente con el hashtag #Impuestospordescargas.

Muchos comentarios rechazan el canon basados en falacias, que las resumo a continuación:

  • Dicen que el IEPI está creando impuestos sin tener capacidad: Esto es falso. El canon está creado desde 1998 en la Ley de Propiedad Intelectual. La misma ley delega al IEPI a enumerar qué items deben pagar canon.
  • Dicen que el Gobierno busca recaudar más impuestos para pagar el alto gasto público: También falso. El canon no va al tesoro nacional, sino a los artistas, a través de la sociedad colectiva que ellos crearon (en 2003) para recibir estos montos.
  • Dicen que el IEPI quiere obligar a consumir música nacional: También es falso. El canon no obliga a escuchar música nacional.

Sería un desperdicio dejar que la discusión se vaya por estos argumentos falaces, cuando hay mucho más que criticar en el canon digital, con verdadero fundamento:

  1. En 2007, se comenzó a cobrar similar canon digital en España, lo que motivó grandes protestas (en medios digitales) y, tras varios años, en 2011, fue anulado ese canon. En aquella ocasión ya se explicó que cobrar por un uso POTENCIAL (no real) es un exceso del derecho de autor y es un obstáculo para la libre circulación de la cultura.
  2. En principio, uno está obligado a pagar lo que compra. Si uno no compra o consume un contenido cultural, no debe pagar nada. La obligación de pagar “por anticipado” o “por si acaso” es injusta como tal.

Estas críticas (y muchas otras) son más sólidas que las falacias que arriba he enlistado. Y de hecho han sido usadas en otros países cuando éstos han discutido también la posibilidad de crear o cobrar este canon digital. En varios países han logrado detener la creación o cobro de estas tasas.

Calú explicó estas y otras contradicciones en un post… del 2012!

Pero en Ecuador tenemos otras razones más para oponernos al canon digital:

A. Prohibición constitucional

Jurídicamente, la remuneración por copia privada es una tasa. Las tasas y contribuciones fijadas por ley sólo pueden crearse para financiar a entidades públicas. Las entidades de derecho privado tienen prohibido financiarse con tasas creadas por ley.

Esto consta explícitamente en el art. 287 de la Constitución:

Art. 287.- Toda norma que cree una obligación financiada con recursos públicos establecerá la fuente de financiamiento correspondiente. Solamente las instituciones de derecho público podrán financiarse con tasas y contribuciones especiales establecidas por ley.”

Recordemos que, con base en este concepto, la Ley de Equidad Tributaria suprimió en 2008 las asignaciones que tenían SOLCA, la Junta de Beneficencia de Guayaquil y la Fundación Oswaldo Loor de Portoviejo de parte del impuesto a la renta y, luego, en 2009, se eliminó el impuesto a las tasas activas de crédito, que iba directamente a la SOLCA.

La remuneración por copia privada es una tasa creada en una ley de 1998, que establece la obligación de que un particular (el importador o fabricante) pague a otro particular (la sociedad recaudadora creada por los artistas) por algo que no han acordado mutuamente: es una imposición.

Puede comprenderse que el Estado imponga la obligación de pagar impuestos, pero es irracional que una ley obligue a un privado pagar un valor a otro privado, sin que haya mutuo consentimiento.

Por esto es clave enfatizar que quien recibe el canon digital no es una entidad pública: no es el Estado, es un particular. Es esto lo que lo hace (a mi juicio) inconstitucional.

B. Contradicción con el concepto de Economía Social del Conocimiento

La semana pasada, el Presidente anunció que se planteará a la Asamblea un Código de la Economía Social del Conocimiento. Esta norma (aún en camino) se fundamenta en conceptos como los siguientes:

  • El conocimiento es universal: Esto lo dijo originalmente Sandra Correa, cuando plagió una tesis y le retiraro un título universitario, pero lo ha explicado en varias ocasiones Rafael Correa: el conocimiento es de libre apropiación (cualquier persona puede acceder al conocimiento: de hecho, puede acceder libremente consultando en bibliotecas o en internet) y además, no hay rivalidad en su acceso (por yo acceder al conocimiento de, por ejemplo, propiedad intelectual, no impido ni limito a que otra persona acceda al mismo conocimiento).
  • La propiedad intelectual es una barrera legal: Si bien técnicamente no hay impedimento para difundir libremente el conocimiento, legalmente sí lo hay: se han creado leyes que vuelven ilegal difundir algo que sea protegido como propiedad de otro.
  • Hay una nueva especialización internacional del trabajo: En el pasado, los países ricos se especializaron en crear y vender bienes industriales, mientras a los países pobres nos fue asignada la tarea de vender bienes primarios. Si bien esto ha continuado hasta ahora, hay ciertos países periféricos que han aprendido a crear bienes industriales y con eso competir e incluso superar a los países centrales. El mejor ejemplo es China: de vender bienes primarios (opio, más claro), pasó a vender bienes industrializados (iPhones, por ejemplo). En el presente, en cambio, se ha cambiado la especialización de los países: ahora los países ricos bienes basados en el conocimiento, y nos han asignado a los países periféricos crear bienes materiales (tanto primarios como industrializados). El Gobierno busca cambiar esta matriz de producción primaria por producción industrial y del conocimiento: eso explica proyectos tan ambiciosos como Yachay. Mientras más se protege la propiedad intelectual, más se prolonga la división internacional del trabajo.
  • Los países se desarrollan con libre acceso al conocimiento: Hasta el siglo XIX, EE.UU. no reconocía patentes ni propiedad intelectual alguna que no fuere registrada en su país. Esto le permitió conocer, replicar y mejorar, creaciones intelectuales que nacían de Europa o de otros países. Una vez desarrollado, cuando ya había muchos desarrollos registrados en ese país, EE.UU. se volvió respetuoso radical de la propiedad intelectual. Algo similar vivieron Japón, Corea del Sur y China. Fomentar el conocimiento libre ayuda al desarrollo de los países, los países desarrollados lo saben (porque usaron esa herramienta para alcanzar su desarrollo), y por eso les imponen a los otros países normas que limitan el conocimiento, para dificultarles que alcancen el desarrollo. A esto lo llama “patear la escalera” el economista coreano Ha Joon Chang, académico de cabecera de Correa.
  • La Ley de Propiedad Intelectual es partidocrática: La ley fue creada en 1998, detrás estuvieron defensores de multinacionales y eso se puede ver en cómo las normas ecuatorianas son más severas que el estándar mínimo que permiten los convenios internacionales. Dos ejemplos:
  1. Las normas de propiedad intelectual que rigen a los países miembros de la Organización Mundial de Comercio protegen las creaciones artísticas por 50 años tras la muerte del autor. En Ecuador, solitos, subimos la protección a 70 años.
  2. Las normas internacionales de propiedad intelectual permiten a los países en desarrollo emitir licencias obligatorias para medicamentos para paliar enfermedades importantes en ese país y la patente impida atender estas enfermedades. La ley ecuatoriana creaba pasos sumamente complejos, incluyendo que la empresa dueña de la patente tenga la voluntad de autorizar licencias obligatorias (es decir: nunca). El principio de competencia permitió salvar estos obstáculos legales mediante decretos ejecutivos.

Todo esto fue explicado por el presidente Correa apenas un sábado antes de que se conociera este tema. El IEPI ha anunciado su intención de continuar aplicando el canon digital, a contramano de los conceptos explicado por Correa apenas días atrás.

Construir una sociedad del conocimiento no es nada nuevo: lo ha venido proponiendo el gobierno desde hace tiempo. PAra muestra, una exposición del Ministro de Educación, Augusto Espinosa, en el pasado Congreso de Cultura Libre.

En sabatinas anteriores, Correa ha explicado también por qué la ley no puede obligar a un particular a pagar una tasa o contribución a otro particular. Se puede encontrar esto en los sábados en los que se refirió a la derogación de impuestos que beneficiaban a SOLCA y a la Junta de Beneficencia de Guayaquil (años 2008 y 2009).

Ahora comenzará otro activismo para desterrar al canon digital del ordenamiento jurídico. Hay fundamentos para hacerlo. Obvio, sería más sencillo si los servidores públicos escucharan a su jefe.

Propiedad intelectual vs Economía Social del Conocimiento

Propiedad intelectual vs Economía Social del Conocimiento

PS: En el proceso de crear este post, edité la entrada en Wikipedia sobre el canon digital, sobre Ecuador. Les invito a verlo y mejorarlo.

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Ley de Defensa de Artistas Profesionales

A propósito de la aprobación legislativa de la Ley de Comunicación, se pone en el debate varias normas que, según promotores y detractores, sería novedad. Pero muchas de estas ya constan en la vigente Ley de Defensa de Artistas Profesionales

Decreto Supremo  3303
TIPO DE PUBLICACIÓN: Registro Oficial 798
FECHA DE PUBLICACIÓN: 23-mar-1979

Concierto de Alberto Plaza en Ambato

Quiero hacer notar que la ley fue emitida por la última dictadura militar.

  • Supuesta novedad: La norma del 1×1 que obliga a pautar cierto porcentaje de música nacional:

Art. 28.- Las estaciones de radiodifusión y canales de televisión, deberán promocionar la música popular ecuatoriano y a los artistas nacionales. La televisión en una proporción del 10% y las estaciones de radiodifusión en un 30% de sus programaciones regulares, de las que el 5% serán en presentaciones o actuaciones en vivo en la televisión y el 30% en las estaciones de radiodifusión.

  • Supuesta novedad: La norma que dispone que la publicidad se haga en Ecuador:

Art. 32.- Por lo menos el 75% de los anuncios comerciales publicitarios para cine, radio y televisión deberán producirse en el País, utilizando a artistas profesionales ecuatorianos.

Por el 25% que fuere producido en el extranjero o con ciudadanos extranjeros, se deberá pagar un derecho a la Federación Nacional de Artistas, en la proporción que se especifique en el Reglamento.”

En entrevista de televisión, Sergio Sacoto afirmó que el 10% del tiempo en radio lo ocupan canciones nacionales. El resto: extranjeras.

La pregunta obvia: ¿Por qué no se cumple la ley vigente?

La respuesta: Porque la ley está mal hecha: no hay sanciones para el incumplimiento en la ley, sino multas ínfimas (cinco mil sucres o 25 centavos de dólar) pero en Reglamento: como no se puede sancionar con reglamento, poner una multa hubiese sido ilegal. Tampoco hay autoridad asignada a controlar esta ley. (Nota al margen: No es el único caso en esa dictadura).

La pregunta no tan obvia: ¿Y se podía hacer algo para hacer cumplir esa ley?

A mi juicio, si un artista se sentía perjudicado en sus derechos por incumplir estas normas, debió pedir una garantía jurisdiccional. Hasta 2008 sólo se podía pedir amparo contra entidades públicas, pero con la nueva Constitución la acción de protección se puede presentar también “cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación” (Const. art. 88).

Es decir, desde que existe la acción de protección, un artista hubiese podido poner amparo contra la estatal Radio Nacional del Ecuador si no ponía música nacional, pero desde 2008, cualquier artista podría (incluso hoy) poner una acción contra cualquier radio o canal que no cumpliere la ley vigente.

Aparte esa vieja ley tiene otras normas que podrían llamar la atención (pareciera que son letra muerta):

  • En conciertos, los artistas nacionales deben interpretar el 60% de los conciertos de artistas extranjeros y no pueden ganar menos del 50% de lo que gana el artista extranjero.
  • En toda sala de cine, una vez al mes debe haber una obra en vivo (teatro, por ejemplo).
  • Los productores de discos deben producir al menos 2 discos en 2 años para un artista. Si no lo hacen, termina la exclusividad del artista.
  • El delegado ecuatoriano a cualquier festival en el exterior debe ser escogido por concurso abierto (¿eligieron así a Fausto Miño para enviaro a Viña?)
  • Se crean “impuestos” o pagos obligatorios para la privada Federación de artistas (ahora esto es inconstitucional, pero no se ha demandado).
  • Se dispone que los artistas se afilien al seguro social.
  • Se estipulan cláusulas mínimas de los contratos que firmen los artistas (la norma asemeja o se refiere en mucho al Derecho Laboral).
  • El Reglamento manda que todo artista extranjero realice una presentación gratuita en el sitio que determine el Ministerio de Relaciones Laborales (hasta donde yo conocía, los organizadores de conciertos regalaban entradas a los funcionarios de ese ministerio para que se hagan de la vista gorda).

Nota final: el proyecto de ley de comunicación aprobado el pasado viernes sólo suprime los artículos 16 y 31 de la ley que he citado, por lo que los artículos 28 y 32 que establecen el actual “uno por uno” y el actual “publicidad hecha en Ecuador” no serán topados. Eso implica que habrá doble norma sobre ambos temas:

  • ¿Se aplica el 1×1 o el 70%-30% en radios?
  • ¿Se aplica el “100% publicidad ecuatoriana” o el “75% en publicidad ecuatoriana”?
  • ¿Se sanciona con multas altas como las que dispone la Ley de Comunicación recién votada o con multas de 25 centavos?

La Constitución dice que en caso de duda, se aplique la norma menos severa para el infractor (art. 76 num. 5).

Conclusión: Nada nuevo hay bajo el sol, pero las normas contradictorias podrían crear un escenario confuso.

Publicado orignalmente en el blog j-major.