April 21, 2021

Cuantía en compra venta de inmuebles

Esta es la última semana antes de la consulta popular convocada para el domingo 4 de febrero. Una de las preguntas tiene relación con la llamada “ley de plusvalía” que cobra, en síntesis, 75% de la ganancia extraordinaria al vender bienes inmuebles. La ley considera extraordinaria a cualquier ganancia que supere el monto original, más las mejoras, más los impuestos pagados por ese inmueble más los gastos o arreglos hechos sobre el mismo, más el equivalente a la tasa de interés en el tiempo en que se haya poseído el inmueble:

¿Está usted de acuerdo con que se derogue la Ley orgánica para evitar la especulación sobre el valor de las tierras y fijación de tributos, conocida como “Ley de Plusvalía”?

El anexo correspondiente, ordena que el Presidente envíe a la Asamblea Nacional, máximo en 15 días luego de publicados los resultados de esta pregunta,

 

February 11, 2016

¿Cuánto cuesta un parque?

guanguiltagua-002-parques-quito-turismo-ecuadorImagen: Quito Turismo

En los últimos días, se volvió controversial la compra que realizó, años atrás, el Ministerio del Ambiente, de lotes que el Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas tenían en el sector Los Samanes, Guayaquil, zona 9.

No es tema de este post analizar ese caso, tanto por ser algo muy reciente, como porque no tengo suficiente información sobre el caso. Pero lo ocurrido en ese tema, me recordó otro caso, que tiene algunas similitudes.

El Parque Metropolitano de Quito

Aunque formalmente se llama “Parque Metropolitano Guanguiltagua”, todos lo conocemos como Parque Metropolitano, porque antes sólo un parque tenía esa denominación. Actualmente, hay 9 parques denominados “metropolitano” en la capital de Ecuador. No es el más grande, y tampoco el más concurrido, pero sí es el más afamado e incluso es uno de los sitios de interés para el turismo: Hoy el Parque Metropolitano Guanguiltagua es parte de la vida del quiteño, así no lo visitemos todas las semanas. Es difícil imaginar la ciudad sin sus parques.

Sin embargo, no siempre estuvo el parque: antes de fin del siglo pasado, el Parque no existía, y los árboles y bosques del sector tenían el mismo destino que los bosques de Ponciano o de Cotocollao (de ambos quedan par retazos hoy).

Esta es la historia breve del juicio que siguió a la expropiación del Parque Metropolitano:

  1. En 1991, la Alcaldía de Rodrigo Paz declaró de utilidad pública a varios lotes en El Batán, para crear el parque Metropolitano. El trámite para expropiar un predio tiene varios pasos:
    1. La propiedad privada sólo puede limitarse por expropiación si hay motivos suficientes para retirarle la propiedad al particular. Entonces lo primero que hace la institución pública que va a expropiar es declarar a los inmuebles que quiere, como “de utilidad pública”, ¿cuál es es la finalidad de esa utilidad? la expropiación. Por eso, las declaratorias de utilidad pública, conllevan el apellido de “con fines de expropiación”. Esta declaratoria básicamente describe por qué la institución necesita, para beneficio de la sociedad, ese inmueble y no otro: en el caso del Parque, se expropiaron terrenos vecinos para armar un gran parque, lo que no se lograría si se expropiaran predios sueltos en uno y otro lado.
    2. Declarar un predio de utilidad pública impide venderlo, y también impide actualizar su valor catastral (este avalúo sirve para pagar impuestos, pero también para fijar el precio de venta en caso de expropiación): si pudiese cambiarse el avalúo, la expropiación sería un jugoso negocio para el dueño del predio: como ya sabe que la entidad pública necesita ese inmueble, lo querrá vender más caro.
    3. Luego de declarado de utilidad pública, el dueño y la institución que quiere comprar, tienen dos opciones:
      1. Compra venta de mutuo acuerdo, o, si no hay acuerdo,
      2. La entidad ordena la expropiación, realiza la transferencia de dominio y deposita la plata del ex dueño. Para esa consignación, se debe acudir a un juez común.
  2. En el caso que cuento, varios predios fueron comprados y otros expropiados. La mayor pelea estuvo con un predio de los hermanos Salvador Chiriboga. El Municipio tardó en expropiar ese predio, porque los dueños impugnaron esta declaratoria de utilidad pública. En esa época, las decisiones municipales se apelaban ante el Ministerio de Gobierno (actualmente no es así, pues los gobiernos locales son autónomos). En 1997, durante el gobierno de Fabián Alarcón, el Ministerio anuló la decisión municipal, pero luego cambió de opinión y la dejó vigente.
  3. Tras esos avatares, finalmente se expropió el inmueble en 1997 y el Municipio ingresó y terminó de construir el parque (El parque había sido ya inaugurado, con obras únicamente en los predios ya expropiados o comprados antes).
  4. De otro lado, los señores Salvador Chiriboga acudieron al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, tanto en 1994 para impugnar la declaratoria municipal, como en 1997, para impugnar el acuerdo ministerial que mantenía esa declaratoria. De ambos juicios, no recibieron sentencia hasta 2008, lo que configura violación del derecho de acceder a la justicia.
  5. El Municipio expropió los terrenos (de Salvador y vecinos) alegando que se necesitaba un parque para la ciudad, conservar los bosques de esa zona para que sean pulmón verde en el norte ya urbanizado y para proveer a los ciudadanos de un espacio cercano donde ejercer su derecho a ambiente sano, a la recreación y otros derechos.
  6. La familia Salvador Chiriboga llevó el caso al sistema interamericano de Derechos Humanos, donde el caso se resolvío en 2008 con una sentencia a su favor.
  7. La familia quería anular la expropiación o, al menos, que la misma ocurra al precio que ellos esperaban: el valor que ellos obtuvieran si urbanizaban ese lote, al costo en que los inmuebles se pueden encontrar en ese sector del Batán (es un barrio caro, precisamente, por su ubicación en el norte de la ciudad, y también, precisamente, por la presencia de un parque gigantesco en el sector). El Municipio, en cambio, fijaba el valor de la expropiación como bien rural, considerando que no hay infraestructura de servicios básicos en el lugar, ni tampoco posibilidad de urbanizar, dado que pasan líneas de alta tensión eléctrica por ahí y, precisamente también, porque en 1980, la planificación urbana determinó que esa zona debe estar destinada a parque: sería entonces imposible realizar ninguna construcción de vivienda o inmobiliaria, pues no obtendría permisos municipales de construcción.
  8. Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentenció que el Municipio puede, en efecto, expropiar, y que la indemnización no debe calcularse sobre una hipotética -e irreal- expectativa de urbanizar el terreno, pero sí señaló varias violaciones a los derechos de Salvador Chiriboga:
    1. Al demorar tanto (19 años) en pagarle, no se cumplió la naturaleza de la expropiación,
    2. Al demorar su acceso a la justicia, no se le permitió retar la declaratoria de utilidad pública ni la expropiación,
    3. Al restarle, del pago de la indemnización por expropiación, los impuestos prediales de esos 19 años y los impuestos por “solar no edificado” (pese a que no podía edificar), el Municipio restó inadecuadamente la indemnización, además de los intereses que pretendía cobrar por esas deudas.
  9. Como siempre ocurre en estos casos, la condena la debe asumir el Estado central. En este caso, Ecuador reparó a la víctima mediante publicar la sentencia en su Registro Oficial (20-ene-2012), ofrecer disculpas públicas, garantizar no repetir tales conductas y, principalmente, indemnizarle en cuotas anuales, cuya última cuota se pagará en marzo de 2016.

Un breve regreso al caso Samanes

Hay algunas coincidencias, así como también diferencias, entre el caso Samanes y el caso del Parque Metropolitano que arriba resumí:

  • Ambas fueron compras para crear parques, pero en Quito la creación del parque fue iniciativa municipal, mientras en Guayaquil, fue iniciativa del gobierno central.
  • Ambos bienes eran privados, pero mientras la dueña en Quito era una familia de personas naturales, regidas por el Derecho privado, en el caso de Guayaquil, la dueña es una institución pública regida por el Derecho público.
  • Ambos dueños querían urbanizar su predio: El ISSFA inclusive pensaba recibir ingresos de entre 280 y 450 millones de dólares si urbanizaba todo su terreno.
  • Ambos dueños no podían urbanizar su predio, pese a que querían hacerlo: en Quito, por prohibición de uso de suelo establecida por el Municipio y en Guayaquil, por haber sido declarado a esa zona como área nacional de recreación (Acuerdo Ministerial N° 48 firmado el 30-mar.-2010, publicado en el Registro Oficial N° 188 de 07-may.-2010).
  • En ambos casos, a la ciudad le beneficia un parque en el norte de su zona urbana: seguramente un desarrollo inmobiliario le hubiese beneficiado al anterior dueño (y bastante), pero la autoridad valora lo importante para la ciudadanía, de tener espacios verdes y equipamiento para deportes y esparcimiento, lo que contribuye no sólo a mejor ambiente, sino a un mejor ambiente en la ciudad.

Actualización 13:45

Agradezco a Fernando Larenas, quien leyó este post y me comentó que parte del parque era de servidores públicos del IETEL, asociados en una cooperativa de vivienda:

  • Resulta que otra parte del parque Metropolitano era propiedad de la Cooperativa de empleados de IETEL (actual CNT), por el actual parqueadero Chuquipata, donde medio-medio se construyeron bordillos o parte de alcantarillado.
  • Al momento de enterarse de la declaratoria de utilidad, esta Cooperativa asignó algunos lotes a algunos de sus socios, para complicar el proceso de expropiación. Y, de hecho, algunos ya levantaron paredes, pero como la transferencia de dominio no se alcanzó a perfeccionar (recordemos que la declaratoria de utilidad pública conlleva prohibición de vender), la expropiación continuó.
  • Algunas fotos de lo que dejó la cooperativa del IESS y sus funcionarios públicos se puede ver en el blog de Mario Vásconez, quien lamenta que no se haya podido aprovechar la construcción de un proyecto de iglesia que levantó esa cooperativa, como centro cultural u oficinas del Parque. Me he permitido compartir algunas de esas fotos en este blog, para difundir su relato, que recomiendo visitar.
  • Buscando esta info, encontré además que otro expropiado ha sido un concejal de la época, quien también hizo problema para recibir su indemnización.

Este caso es interesante, porque se puede ver que varios servidores públicos (en este caso, servidores de telefonía) se organizaron para velar por su interés grupal (a través de una cooperativa), pero aún así el interés colectivo (de toda la ciudad) prima sobre el interés de particulares, lo que justificó la expropiación.

January 30, 2016

El título del doctor Montaño

En las últimas semanas se ha vuelto controversial la elección o posesión del rector de la Universidad Andina Simón Bolívar. Resumo en breve los hechos (basado principal, pero no exclusivamente en la cronología publicada por la UASB):

  1. 18 de agosto de 2001: El Parlamento Andino aprueba el Estatuto de la UASB.
  2. 12 de Octubre del 2010: se publica la Ley de Educación Superior en el suplemento del RO 298. La ley incluye una disposición transitoria que reza:

    1. Décima Primera.- El requisito de tener grado académico de doctorado (PhD o su equivalente), para ser rector o rectora, vicerrector o vicerrectora, de una universidad o escuela politécnica entrará en vigencia en un plazo de cinco años a partir de la promulgación de esta Ley. No obstante, durante este plazo todos los candidatos para rector o rectora, vicerrector o vicerrectora deberán contar con al menos un grado académico de maestría. El grado académico de doctorado según el Art. 121 de la presente Ley, exigido como requisito para ser rector o vicerrector de una universidad o escuela politécnica, deberá ser expedido por una universidad o escuela politécnica distinta en la cual ejercerá el cargo. Quienes hubiesen ejercido por dos periodos los cargos de rector o vicerrector de las instituciones de educación superior, no podrán optar por una nueva reelección.

  3. 23 Jul 2015: CONSEJO SUPERIOR ESTABLECE REGLAMENTO DE ELECCIÓN
  4. 3 Sep 2015: Se posesiona la Comisión de Consulta
  5. 11 Sep 2015: César Montaño y Raúl Vallejo inscriben sus candidaturas
  6. 12 de Octubre del 2010: Entra en vigor la obligación de que para ser rector se deba tener título de PhD otorgado por otra universidad.
  7. 30 Oct 2015: CONSULTA PREVIA PARA LA ELECCIÓN DE RECTOR
    1. César Montaño:  1218 votos
    2. Raúl Vallejo:        176 votos
  8. 6 Nov 2015: CONSEJO SUPERIOR DESIGNA A CÉSAR MONTAÑO COMO NUEVO RECTOR
  9. 24 Nov 2015: PARLAMENTO ANDINO DESCONOCE ELECCIÓN
  10. 8 y 13 Jan 2016: UNIVERSIDAD PRESENTA DEMANDAS EN EL TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA
  11. 15 Jan 2016: CÉSAR MONTAÑO ASUME EL RECTORADO DE LA ANDINA
  12. 29 enero 2016: Consejo de Educación Superior desconoce al rector Montaño y dispone que los organismos universitarios vuelvan a elegir rector.

A partir de tales hechos, he venido teniendo un largo debate sobre el caso en twitter. Básicamente mi argumentación se resume en:

  1. La UASB está sujeta a la ley ecuatoriana. Esto es reconocido por la propia UASB en su página web:
    1. Normas de la universidad
      Publicado: 25-04-2007
      La Universidad Andina Simón Bolívar se rige por un estatuto y reglamento general académico únicos que son de observancia obligatoria para todas las sedes. Su estatuto es aprobado por el Parlamento Andino, organismo legislador de la Comunidad Andina.

      De acuerdo a las normas que rigen en el país, la universidad también forma parte de las instituciones de educación superior del Ecuador, por lo tanto, se sujeta a la Ley de Educación Superior y se somete a los procedimientos y reglamentos aprobados por el Consejo Nacional de Educación Superior, CONESUP.

    1. Consecuencia 1: Su rector debe tener los requisitos que la ley ecuatoriana manda para ser rector.
    2. Consecuencia 2: La exigencia se comienza a aplicar desde 12 octubre 2015 como indica la disposición transitoria.
  2. El Parlamento Andino emitió el estatuto de la UASB.
    1. Consecuencia 1: Podría el día de mañana el Parlamento reformar el estatuto (hasta ahora no lo ha hecho).
    2. Consecuencia 2: La forma de designar al Consejo Superior y a su Presidente, se sujeta a lo previsto en dicho estatuto.
  3. Según el Estatuto de la UASB, el Presidente del Consejo Superior es representante del Parlamento Andino:

    1. “El Presidente del Consejo Superior es el representante directo del Parlamento Andino en la Universidad Andina.”

    2. El Estatuto no es claro sobre si el Presidente está sujeto a un período fijo o si puede ser relevado por el Parlamento Andino en cualquier momento.
    3. Si entendemos que ser “representante directo” es un mandato, el mandante puede, en principio, retirar a su mandatario su representación, si perdió la confianza.
    4. Se discute si debía dársele el debido proceso al representante del Parlamento Andino, es decir, si el mandante puede o no revocar su mandato con liberalidad. No he analizado a profundidad esa alegación, por lo que paso a la siguiente reflexión.
  4. En esta discusión, mi amigo y colega Juan Pablo Morales compartió el art. 49 de la Ley, que contiene una lista de requisitos para ser rector. Omite mencionar la disposición transitoria 11ma.
  5. Como el Dr. Montaño se inscribió en septiembre 2015 y se posesionó en enero 2016, se discute si se le aplica o no el requisito de tener título de PhD emitido por otra universidad (que entró en vigencia el 12 de octubre de 2015).
    1. Una tesis alega que, por haberse inscrito en septiembre, no se le aplica.
    2. Yo adhiero a la tesis de que, por haberse posesionado después de octubre, sí se le aplica.
  6. Algunos ejemplos (no hay una comparación exacta, pero dan idea de lo que se discute):
    1. Los niños menores de 2 años normalmente no pagan pasaje de avión. Si tienen 2 años cumplidos, sí pagan. Si yo compré el tiquete cuando tenía 1 año y 11 meses, ¿será que me dejan embarcarle gratis al niño? Yo creo que no: cuenta la edad que tiene cuando se está embarcando al avión, así haya comprado antes.
    2. En parques de diversiones, hay ciertas atracciones que admiten niños de máximo cierta estatura. Si yo compré la entrada al parque cuando el niño tenía estatura para hacerse esas atracciones, pero cuando el niño viaja y usa la entrada, pudo haber crecido (supongamos que no viajó al día siguiente de comprar la entrada): ¿Será que le dejan usar la atracción si ya supera la estatura límite? Yo creo que no: cuenta la estatura que tiene cuando está por embarcarse.
    3. Para ser candidato en una dignidad de asociación escuela universitaria, se requiere ser alumno de la universidad. Un alumno pierde varias veces una materia, ya no puede continuar en esa universidad. Si un alumno se inscribe como candidato y gana una elección, pero luego de ganar la elección, pierde por tercera vez una materia y queda fuera de la universidad, ¿Puede ser dirigente estudiantil? Yo creo que no: si era estudiante cuando hizo campaña, es indiferente, pues el hecho es que ya no es alumno cuando debía posesionarse.
  7. En ese debate, mi amiga Fátima Quishpe me ha acusado de haber ocultado la fecha en que se promulgó la ley. Volví a mostrarle que la ley es de fecha 12 de octubre de 2010.
  8. Más adelante, Juan Pablo Morales me ha copiado un texto (omitiendo el autor) en que reclama que si uno es tan apegado a la norma textual, debía reclamar cuando hubo militares en seguridad interna, alegando que antes de la enmienda constitucional, eso no era permitido. Mi respuesta a Juan Pablo:
    1. En todos estos años (2008-2015) ha sido controversial la forma de entender los roles de militares en la seguridad interna. Asumo que la redacción no todos la entienden bien.
    2. Antes de la enmienda de 2015, el inciso tercero del art. 158 decía lo siguiente:

      1. La protección interna y el mantenimiento del orden público son funciones privativas del Estado y responsabilidad de la Policía Nacional.

    3. Al leer ese texto, yo entiendo así:
      1. La protección interna y el mantenimiento del orden público es función privativa del Estado: Por tanto, no pueden privados dedicarse a la protección interna y el mantenimiento del orden público.
      2. Dicha protección y dicho mantenimiento son responsabilidad de la Policía.
      3. En ningún lado dice que la responsabilidad sea exclusiva de la Policía.
    4. Pero otras personas no han entendido así. Para dejar claro que los militares pueden participar en temas de seguridad interna, se enmendó la redacción de modo que quede claro para todos que sí pueden hacerlo. Ello no implica, necesariamente, que antes de la enmienda no pudieran participar: la enmienda busca evitar confusiones en la lectura de la norma.
      1. Igualmente se enmendó otro artículo para que diga que la seguridad social de militares y policías es responsabilidad del Estado: ello no significa que antes tal seguridad social no fuera responsabilidad del Estado: se cambió la redacción para que a todos les quede claro, pero antes era tan responsabilidad del Estado como lo es ahora.
    5. Como dije, hay distintas formas de entender el viejo art. 158, pero la interpretación auténtica fue emitida por la Corte Constitucional, en su Resolución de la Corte Constitucional 5 Registro Oficial 50 20-oct.-2009.
    6. Dicho esto, no recuerdo exactamente si critiqué o no el uso de militares en determinados casos específicos. No creo que deba ser yo quien demuestre que sí critiqué (o que no lo hice), pues quien afirmó que no he criticado es Morales (o el autor del tuit al que estoy respondiendo).
    7. Por último, quiero hacer notar que el meter en la discusión sobre la UASB el que yo haya criticado -o no- el uso de militares, es evidentemente un recurso falaz: cambiar de tema (diversión) y atacar al mensajero (ad hominem) son prácticas falaces que, al menos yo, lo tomo como una implícita aceptación de mi argumento en la discusión principal. Sobre el tema me gusta citar un tuit del profesor Luis Espinosa, quien resume las falacias en un decálogo gráfico.
    8. A mi asunción de aceptación implícita, agrego que al menos retóricamente, Morales me está dando la razón en el mismo tuit.
Tuit
September 23, 2015

Tus derechos frente a la ventanilla

¿A quién no le ha pasado que en una institución pública le piden papeles una y otra vez?

No se sabe cuándo acaba o cuándo inicia la tramitología

Tarea sin fin: la burocracia

Agradezco a una amiga por darme un tema para volver a escribir aquí.

Hacer un trámite en una entidad pública casi siempre es un dolor de cabeza. Algunas entidades han reducido sus trámites o verifican en internet o en sus sistemas los requisitos que necesitan. Quiero resaltar el esfuerzo del Servicio de Rentas Internas, que ahora ya no exige la copia de cédula y papeleta de votación, sino que solamente miran la cédula, en los pocos trámites que deben realizarse en persona, pues la mayoría de gestiones tributarias se hacen en internet.

Hay otras entidades que ahora permiten ver en línea si alguien tiene un requisito cumplido o por cumplir. Lo ideal sería, no sólo que las entidades públicas no pidan cosas tienen en sus archivos, sino tampoco las que pueden verificarse en internet, por ejemplo:

Pero en muchos otros casos, tenemos que mostrar documentos, llevar copia de la cédula, demostrar que estamos diciendo la verdad, o volver a traer documentos que se han perdido. Yo llamo a este comportamiento “la dictadura de la ventanilla” porque la autoridad que les da la ventanilla contradice la Constitución y la ley (a más de la lógica).

Estos son algunas normas que sugiero invocar ante una ventanilla, cuando comienzan a exigir cosas imposibles:

El Código de la Producción obliga a todas las entidades (de todas las funciones del Estado y de todos los niveles de gobierno) a simplificar sus trámites, así como a obtener información de bases de datos de la misma entidad y a interconectarse con bases de otras entidades:

“Art. 99.- Simplificación de los trámites administrativos.- De conformidad con el objetivo del Sistema Nacional de Registros de Datos Públicos, las entidades, instituciones y organismos del Estado, en el ámbito de sus competencias, deberán simplificar los trámites administrativos que se realicen ante los mismos. Dentro de este contexto, las entidades, instituciones y organismos públicos deberán implementar bases de datos automatizadas y no podrán exigir la presentación de copias certificadas o fotocopias de documentos que esas entidades, instituciones y organismos tengan en su poder o de los que tenga posibilidad legal y operativa de acceder.
Las entidades, instituciones y organismos públicos procurarán limitar al mínimo, la exigencia de presentación de copias certificadas actualizadas de documentos públicos que puedan obtenerse por vía legal u operativa, a través de la interconexión de bases de datos del Sector Público.”

Ordena la Ley de Modernización del Estado que no pidan documentos que ya tiene la entidad. Esto rige para toda entidad pública:

“Art. 27.- PRUEBAS DE HECHOS.- El Estado y las entidades del sector público que conforman la administración pública se abstendrán de exigir más de una prueba con relación a un hecho; no exigirán documentos que hubieren sido presentados en el mismo órgano administrativo con anterioridad ni requerirán actualización de documentos presentados en el mismo trámite.”

El Reglamento a la Ley de Modernización es más expreso al prohibir que pidan documentos para demostrar que lo que el ciudadano dice no sea mentira:

“Art. 16.- Las máximas autoridades de cada entidad u organismo del sector público cuidarán que en los trámites administrativos que se realicen en sus dependencias no se exija a los ciudadanos que presenten evidencia o pruebas sobre la existencia de hechos que no han sido controvertidos. Se admitirá como verdadera la información que declare el interesado, mientras no se compruebe la inexactitud o falsedad de su contenido.
Por tanto prohíbese a las distintas entidades y organismos del sector público exigir certificados sobre hechos que no han sido controvertidos.”

En el caso concreto de la Función Ejecutiva, el Presidente ha ordenado que se presuma que lo que el ciudadano informa, sea verdad:

“Art. 11.- Principios del proceso.- La simplificación de trámites se regirá por los siguientes principios:
(…)
e) Presunción de veracidad.- Se presumirá que los documentos y declaraciones formulados por los ciudadanos frente a un trámite y en la forma prescrita por el ordenamiento jurídico, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.”

De  hecho, esto mismo ha explicado el Presidente de la República, en un enlace ciudadano, que no creer lo que afirma el ciudadano es afectar su presunción de inocencia, lo que contraría la Constitución:

 “Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
(…) 2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada. (…)”

El viernes resumía estos artículos a una amiga y otro lo anotó, eso me hizo notar que es mejor compartir la redacción de cada artículo, para que todos sepan qué dice cada uno:

Tuit

Tuit que dio origen a este post

Este resumen tiene la finalidad de que todos conozcan sus derechos y no se dejen sorprender. Espero que si muchas personas reclaman sus derechos, no sea ya raro ver a alguien reclamar.

Manuela Picq. Foto de: API / JUAN CEVALLOS. Fuente: La República
September 20, 2015

Apuntes legales sobre el affaire Manuela Picq

Retomo escribir en mi blog, por dos razones, principalmente:

  1. Pasan cosas que me parecen interesantes como herramienta para mostrar cómo funciona el Derecho, y
  2. He parado de escribir en medios digitales, que gentilmente me dieron espacio, porque me siento auto-obligado a escribir investigando, y a veces no se todo sobre un tema, así que me quedo sin escribir. Por esta ansiedad de tener que buscar mucha información, quiero disculparme de no poner muchos links de referencias.

Quiero mostrar en síntesis el caso de Manuela Picq, para compartir varias ideas sobre algunas ramas del Derecho. Estos son los hechos:

  • Manuela Lavinas Picq es profesora universitaria, en tal calidad tenía una visa 12-VIII (no inmigrante, por intercambio cultural)
  • Picq estuvo en protestas el 13 de agosto pasado, con su pareja, el Ab. Carlos Pérez. Ese día fue detenida por la Policía y llevada a un hospital público. Diario El Comercio registró la detención en vídeo. El parte policial afirma, entre otras cosas, lo siguiente:
    • El parte está fechado 13 de abril.
    • Afirma que sujetos desconocidos agredieron a Picq y que los policías le brindaron ayuda y la llevaron al hospital
    • Indica que Cancillería canceló su visa (esto ocurrió en realidad el 14 de agosto)
  • El viernes 14 de agosto, Cancillería canceló su visa 12-VIII. A las 18h20, Picq fue guardada en el “Hotel Carrión”, donde pasan los extranjeros que no tienen papeles.
  • El sábado 15 de agosto, recibió la visita de cercanos, abogados y un diplomático brasileño.
  • El domingo 16 de agosto, intentó presentar una acción de protección, a través de sus abogados. Se negaron a recibir la acción.
  • El lunes 17 de agosto se realizó la audiencia de migración. La jueza resolvió que la detención no fue legal y dispuso que la Fiscalía investigue si el parte se elaboró correctamente.
  • El jueves 20 de agosto, la jueza envió el caso al Ministro del Interior, en forma de consulta.
  • Tras salir del país, Picq aplicó a una visa Mercosur.
  • El viernes 18 de septiembre, su pedido de visa Mercosur fue negado.

A partir de estos hechos, surgen ciertas preguntas (seguro hay muchas más, pero no quiero ser demasiado detallado).

  1. ¿Puede un extranjero participar en protestas? Sí puede. No sólo porque es lógico, sino también porque la Constitución dice que “Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución” (art. 9). Esos derechos incluye opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas, así como a ser tratada por igual.
  2. Pero si su visa es de “no inmigrante”, ¿no podría protestar? ¿O por ser de “intercambio cultural”? La Constitución es clara: todo extranjero tiene iguales derechos. El ser residente o no, sirve sólo para propósitos de domicilio (art. 20 Ley de Extranjería).
  3. Pero si no le gusta el país, ¿no es mejor que se vaya? Esta pregunta no es de Derecho, pero igual se la voy a responder: No tiene nada que ver. Uno puede quedarse en el país y no gustarle las políticas que gobiernan ese país. ¡Imagínese si los ecuatorianos descontentos con Rajoy tuvieran que irse de España o no pudieran marchar!
  4. ¿Puede el Estado revocar una visa? Sí puede, pero debe hacerlo motivadamente: expresando las normas legales que se aplican a la situación concreta. Hasta donde sabemos, la revocatoria aparece en un oficio dirigido a la Policía de Migración, donde no explica las razones.
  5. ¿Estar con visa revocada es causal de encierro al migrante? Recordemos: si la visa fue revocada con fecha 14, el día 13, estaba perfectamente regularizada: no era motivo para detención. Pero, en realidad, así hubiesen revocado antes, la decisión de revocar no tiene vigencia si no se le avisa al interesado (en este caso, a la extranjera): ¿cómo puede uno saber que su visa fue revocada si no se le avisa? Y generalmente cuando las decisiones de la autoridad obligan al extranjero a salir del país, lo normal es que se le de un plazo para salir: 60 días, por ejemplo, Hasta donde sabemos, hasta ahora nadie le notifica formalmente que la visa está revocada.
  6. Finalmente, hubo sentencia, pero la jueza la subió a consulta al Ministro del Interior. ¿Es eso correcto? La Ley de Extranjería contempla la consulta, pero porque antes que haya jueces de contravenciones, este proceso lo realizaba el Intendente de Policía, que pertenece a ese Ministerio (la ley data de la dictadura).
  7. ¿Debió la jueza enviar a consulta el expediente o no? Dado que la separación de poderes está en la Constitución, la jueza tenía forma de no cumplir la ley, al invocar la Constitución. En todo caso, decidió sí enviarlo.
  8. ¿Por qué se fue del país Manuela Picq? La sentencia rechazó la deportación, lo hizo por voluntad propia.
  9. Ahora, desde fuera, ha pedido la visa Mercosur. ¿Qué es eso? Ecuador es parte de un Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile. Cualquier ciudadano de esos países puede pedir visa de residente, en cualquier país signatario, que dura 2 años. Luego, esa visa puede volverse indefinida. Los requisitos son sólamente 5:
    1. Pasaporte válido y vigente o cédula,
    2. Partida de nacimiento y comprobación de estado civil,
    3. Antecedentes judiciales (o policiales): documento, declaración jurada o certificado de carencia de antecedentes.
    4. Certificado médico si lo pide algún país,
    5. Pagar la tasa del trámite administrativo.
  10. ¿Por qué le negaron la visa Mercosur? La negativa invoca tres normas:
    1. Constitución art. 9: Los extranjeros tienen iguales derechos y deberes que los nacionales, con las limitaciones de ley.
    2. Ley de Extranjería, art. 5: “La decisión de conceder, negar o revocar una visa a un ciudadano extranjero, no obstante el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, es facultad soberana y discrecional de la Función Ejecutiva, a través de los organismos competentes”.
    3. Ley de Extranjería, art. 12: “Considérase no inmigrante a todo extranjero con domicilio en otro Estado que se interna legal y condicionalmente en el país, sin ánimo de radicarse y con los motivos que en cada categoría se determinan”.
    4. Reglamento a la Ley de Extranjería, art. 22: “Los funcionarios del servicio exterior ecuatoriano y del Departamento y de la Dirección General de Extranjería, tendrán amplias facultades para exigir la comprobación de las declaraciones expuestas en las solicitudes de visas y demás documentos migratorios y para cerciorarse e investigar la concurrencia de alguna de las causas de exclusión que establece la Ley de Migración.”
  11. ¿Puede Manuela Picq reclamar por su visa ante instancias internacionales? El Acuerdo de residencia de Mercosur no establece qué hacer si a un ciudadano le niegan ese derecho. Mercosur tiene un tribunal, pero Ecuador no es miembro pleno de Mercosur. Como la decisión fue emitida por una autoridad gubernamental, ella podría interponer recursos ante la propia Cancillería (como le avisa el documento de negación),y también demandar ante la Función Judicial en Ecuador (incluso si no está en el país). Para llevar el caso al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es requisito haber agotado la vía interna (o que ésta sea imposible).
  12. ¿Y no que la Constitución hablaba de “ciudadanía universal” o de “Patria Grande”? A más de este caso particular (que tiene mucho de político), el proyecto de Ley sobre Movilidad Humana reproduce normas de las vigentes Leyes sobre migración y extranjería, que datan de la dictadura de los setentas. Por ejemplo, permite al Estado conceder o no la visa, a su juicio y sin necesidad de expresar las razones, como reseña Daniela Salazar en Gkillcity.

Tanto el oficio de la unidad zonal 9 de Cancillería como el que presentó el Ministerio del Interior ante la jueza de contravenciones como la negativa de la visa, contestada por la Cónsul en Brasil, son documentos hechos fuera del sistema de gestión documental Quipux, que es obligatorio para todos los ministerios, según fue ordenado por la Secretaría Nacional de la Administración Pública mediante Acuerdo Ministerial N° 718 pubicado en el Registro Oficial N° 597 de 25 de mayo de 2009.
Bonus

De toda esta historia, lo más llamativo que encontré fue este razonamiento de Nina Pacari, sobre reunificación familiar y pluralismo jurídico:

“A partir del reconocimiento del carácter de estado plurinacional, esto es un eje rector. En el caso de Manuela Picq, al ser esposa del compañero Carlos Pérez, para nosotros es el concepto de matrimonio y de familia lo que está de por medio, así no esté en los papeles. Porque para nosotros desde la situación en la que están son matrimonio y son pareja. Siendo así, estaría cobijada por un derecho y no está en condiciones irregulares. Ya que están reconocidos los derechos de las nacionalidades indígenas tiene que aplicarse esa perspectiva intercultural en este caso. Siendo así, no reúne los requisitos para ser deportada, sino que al contrario, tendría que otorgársele la nacionalidad definitiva como ecuatoriana, por ser esposa de nuestro presidente de la Confederación…”
Publicado 14 agosto: http://www.elcomercio.com/actualidad/ninapacari-manuelapicq-deportada-protestas.html. Si está pensando en hacer uso del mismo, por favor, cite la fuente y haga un enlace hacia la nota original de donde usted ha tomado este contenido. ElComercio.com
Ordenadas estas ideas, Pacari intenta decirnos lo siguiente:
  • Pérez y Picq están, de hecho, unidos. Por tanto, bajo el derecho indígena, son marido y mujer. Incluso en otras entrevistas, Pacari afirma que ambos habrían hecho un ritual indígena representativo de un matrimonio.
  • En consecuencia, Pacari entiende que, por ese ritual o costumbre, Picq debería tener, para el derecho indígena, visa de amparo como cónyuge. Y es más: se le debe otorgar la nacionalidad ecuatoriana.

Esta tesis hace agua por distintos costados, según yo:

  • No sabemos qué dice el derecho indígena sobre matrimonio o figura similar: ¿Hay requisitos? ¿Es obligatorio ese ritual? Aparte de la palabra de Pacari, no tenemos más información: por más que el derecho indígena no fuere escrito, debe haber alguna constancia de su existencia, o casos anteriores o jurisprudencia.
  • Aún si el derecho indígena reconociere esta forma de matrimonio (con o sin ritual), el hecho de que entre ellos tengan esa costumbre, no hace que aparezca en el pasaporte de ella un sello de visado: no cambia ello los requisitos para solicitar visa de amparo conyugal, ni tampoco hace que cambien los requisitos para pedir la ciudadanía.
  • El pluralismo jurídico debe acogerse (creo que aún no se acoge casi nada), pero no de manera que resulte desordenada o injusta para otros: si los requisitos para nacionalizarse son estándares para todos, no creo que sea buena idea aplicar otros requisitos para otras personas, sólo por su pertenencia étnica. No creo que esa haya sido la forma como otros países acogen distintas formas de derecho para ser plurinacionales.