Manuela Picq. Foto de: API / JUAN CEVALLOS. Fuente: La República

Apuntes legales sobre el affaire Manuela Picq

Retomo escribir en mi blog, por dos razones, principalmente:

  1. Pasan cosas que me parecen interesantes como herramienta para mostrar cómo funciona el Derecho, y
  2. He parado de escribir en medios digitales, que gentilmente me dieron espacio, porque me siento auto-obligado a escribir investigando, y a veces no se todo sobre un tema, así que me quedo sin escribir. Por esta ansiedad de tener que buscar mucha información, quiero disculparme de no poner muchos links de referencias.

Quiero mostrar en síntesis el caso de Manuela Picq, para compartir varias ideas sobre algunas ramas del Derecho. Estos son los hechos:

  • Manuela Lavinas Picq es profesora universitaria, en tal calidad tenía una visa 12-VIII (no inmigrante, por intercambio cultural)
  • Picq estuvo en protestas el 13 de agosto pasado, con su pareja, el Ab. Carlos Pérez. Ese día fue detenida por la Policía y llevada a un hospital público. Diario El Comercio registró la detención en vídeo. El parte policial afirma, entre otras cosas, lo siguiente:
    • El parte está fechado 13 de abril.
    • Afirma que sujetos desconocidos agredieron a Picq y que los policías le brindaron ayuda y la llevaron al hospital
    • Indica que Cancillería canceló su visa (esto ocurrió en realidad el 14 de agosto)
  • El viernes 14 de agosto, Cancillería canceló su visa 12-VIII. A las 18h20, Picq fue guardada en el “Hotel Carrión”, donde pasan los extranjeros que no tienen papeles.
  • El sábado 15 de agosto, recibió la visita de cercanos, abogados y un diplomático brasileño.
  • El domingo 16 de agosto, intentó presentar una acción de protección, a través de sus abogados. Se negaron a recibir la acción.
  • El lunes 17 de agosto se realizó la audiencia de migración. La jueza resolvió que la detención no fue legal y dispuso que la Fiscalía investigue si el parte se elaboró correctamente.
  • El jueves 20 de agosto, la jueza envió el caso al Ministro del Interior, en forma de consulta.
  • Tras salir del país, Picq aplicó a una visa Mercosur.
  • El viernes 18 de septiembre, su pedido de visa Mercosur fue negado.

A partir de estos hechos, surgen ciertas preguntas (seguro hay muchas más, pero no quiero ser demasiado detallado).

  1. ¿Puede un extranjero participar en protestas? Sí puede. No sólo porque es lógico, sino también porque la Constitución dice que “Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución” (art. 9). Esos derechos incluye opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas, así como a ser tratada por igual.
  2. Pero si su visa es de “no inmigrante”, ¿no podría protestar? ¿O por ser de “intercambio cultural”? La Constitución es clara: todo extranjero tiene iguales derechos. El ser residente o no, sirve sólo para propósitos de domicilio (art. 20 Ley de Extranjería).
  3. Pero si no le gusta el país, ¿no es mejor que se vaya? Esta pregunta no es de Derecho, pero igual se la voy a responder: No tiene nada que ver. Uno puede quedarse en el país y no gustarle las políticas que gobiernan ese país. ¡Imagínese si los ecuatorianos descontentos con Rajoy tuvieran que irse de España o no pudieran marchar!
  4. ¿Puede el Estado revocar una visa? Sí puede, pero debe hacerlo motivadamente: expresando las normas legales que se aplican a la situación concreta. Hasta donde sabemos, la revocatoria aparece en un oficio dirigido a la Policía de Migración, donde no explica las razones.
  5. ¿Estar con visa revocada es causal de encierro al migrante? Recordemos: si la visa fue revocada con fecha 14, el día 13, estaba perfectamente regularizada: no era motivo para detención. Pero, en realidad, así hubiesen revocado antes, la decisión de revocar no tiene vigencia si no se le avisa al interesado (en este caso, a la extranjera): ¿cómo puede uno saber que su visa fue revocada si no se le avisa? Y generalmente cuando las decisiones de la autoridad obligan al extranjero a salir del país, lo normal es que se le de un plazo para salir: 60 días, por ejemplo, Hasta donde sabemos, hasta ahora nadie le notifica formalmente que la visa está revocada.
  6. Finalmente, hubo sentencia, pero la jueza la subió a consulta al Ministro del Interior. ¿Es eso correcto? La Ley de Extranjería contempla la consulta, pero porque antes que haya jueces de contravenciones, este proceso lo realizaba el Intendente de Policía, que pertenece a ese Ministerio (la ley data de la dictadura).
  7. ¿Debió la jueza enviar a consulta el expediente o no? Dado que la separación de poderes está en la Constitución, la jueza tenía forma de no cumplir la ley, al invocar la Constitución. En todo caso, decidió sí enviarlo.
  8. ¿Por qué se fue del país Manuela Picq? La sentencia rechazó la deportación, lo hizo por voluntad propia.
  9. Ahora, desde fuera, ha pedido la visa Mercosur. ¿Qué es eso? Ecuador es parte de un Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile. Cualquier ciudadano de esos países puede pedir visa de residente, en cualquier país signatario, que dura 2 años. Luego, esa visa puede volverse indefinida. Los requisitos son sólamente 5:
    1. Pasaporte válido y vigente o cédula,
    2. Partida de nacimiento y comprobación de estado civil,
    3. Antecedentes judiciales (o policiales): documento, declaración jurada o certificado de carencia de antecedentes.
    4. Certificado médico si lo pide algún país,
    5. Pagar la tasa del trámite administrativo.
  10. ¿Por qué le negaron la visa Mercosur? La negativa invoca tres normas:
    1. Constitución art. 9: Los extranjeros tienen iguales derechos y deberes que los nacionales, con las limitaciones de ley.
    2. Ley de Extranjería, art. 5: “La decisión de conceder, negar o revocar una visa a un ciudadano extranjero, no obstante el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, es facultad soberana y discrecional de la Función Ejecutiva, a través de los organismos competentes”.
    3. Ley de Extranjería, art. 12: “Considérase no inmigrante a todo extranjero con domicilio en otro Estado que se interna legal y condicionalmente en el país, sin ánimo de radicarse y con los motivos que en cada categoría se determinan”.
    4. Reglamento a la Ley de Extranjería, art. 22: “Los funcionarios del servicio exterior ecuatoriano y del Departamento y de la Dirección General de Extranjería, tendrán amplias facultades para exigir la comprobación de las declaraciones expuestas en las solicitudes de visas y demás documentos migratorios y para cerciorarse e investigar la concurrencia de alguna de las causas de exclusión que establece la Ley de Migración.”
  11. ¿Puede Manuela Picq reclamar por su visa ante instancias internacionales? El Acuerdo de residencia de Mercosur no establece qué hacer si a un ciudadano le niegan ese derecho. Mercosur tiene un tribunal, pero Ecuador no es miembro pleno de Mercosur. Como la decisión fue emitida por una autoridad gubernamental, ella podría interponer recursos ante la propia Cancillería (como le avisa el documento de negación),y también demandar ante la Función Judicial en Ecuador (incluso si no está en el país). Para llevar el caso al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es requisito haber agotado la vía interna (o que ésta sea imposible).
  12. ¿Y no que la Constitución hablaba de “ciudadanía universal” o de “Patria Grande”? A más de este caso particular (que tiene mucho de político), el proyecto de Ley sobre Movilidad Humana reproduce normas de las vigentes Leyes sobre migración y extranjería, que datan de la dictadura de los setentas. Por ejemplo, permite al Estado conceder o no la visa, a su juicio y sin necesidad de expresar las razones, como reseña Daniela Salazar en Gkillcity.

Tanto el oficio de la unidad zonal 9 de Cancillería como el que presentó el Ministerio del Interior ante la jueza de contravenciones como la negativa de la visa, contestada por la Cónsul en Brasil, son documentos hechos fuera del sistema de gestión documental Quipux, que es obligatorio para todos los ministerios, según fue ordenado por la Secretaría Nacional de la Administración Pública mediante Acuerdo Ministerial N° 718 pubicado en el Registro Oficial N° 597 de 25 de mayo de 2009.
Bonus

De toda esta historia, lo más llamativo que encontré fue este razonamiento de Nina Pacari, sobre reunificación familiar y pluralismo jurídico:

“A partir del reconocimiento del carácter de estado plurinacional, esto es un eje rector. En el caso de Manuela Picq, al ser esposa del compañero Carlos Pérez, para nosotros es el concepto de matrimonio y de familia lo que está de por medio, así no esté en los papeles. Porque para nosotros desde la situación en la que están son matrimonio y son pareja. Siendo así, estaría cobijada por un derecho y no está en condiciones irregulares. Ya que están reconocidos los derechos de las nacionalidades indígenas tiene que aplicarse esa perspectiva intercultural en este caso. Siendo así, no reúne los requisitos para ser deportada, sino que al contrario, tendría que otorgársele la nacionalidad definitiva como ecuatoriana, por ser esposa de nuestro presidente de la Confederación…”
Publicado 14 agosto: http://www.elcomercio.com/actualidad/ninapacari-manuelapicq-deportada-protestas.html. Si está pensando en hacer uso del mismo, por favor, cite la fuente y haga un enlace hacia la nota original de donde usted ha tomado este contenido. ElComercio.com
Ordenadas estas ideas, Pacari intenta decirnos lo siguiente:
  • Pérez y Picq están, de hecho, unidos. Por tanto, bajo el derecho indígena, son marido y mujer. Incluso en otras entrevistas, Pacari afirma que ambos habrían hecho un ritual indígena representativo de un matrimonio.
  • En consecuencia, Pacari entiende que, por ese ritual o costumbre, Picq debería tener, para el derecho indígena, visa de amparo como cónyuge. Y es más: se le debe otorgar la nacionalidad ecuatoriana.

Esta tesis hace agua por distintos costados, según yo:

  • No sabemos qué dice el derecho indígena sobre matrimonio o figura similar: ¿Hay requisitos? ¿Es obligatorio ese ritual? Aparte de la palabra de Pacari, no tenemos más información: por más que el derecho indígena no fuere escrito, debe haber alguna constancia de su existencia, o casos anteriores o jurisprudencia.
  • Aún si el derecho indígena reconociere esta forma de matrimonio (con o sin ritual), el hecho de que entre ellos tengan esa costumbre, no hace que aparezca en el pasaporte de ella un sello de visado: no cambia ello los requisitos para solicitar visa de amparo conyugal, ni tampoco hace que cambien los requisitos para pedir la ciudadanía.
  • El pluralismo jurídico debe acogerse (creo que aún no se acoge casi nada), pero no de manera que resulte desordenada o injusta para otros: si los requisitos para nacionalizarse son estándares para todos, no creo que sea buena idea aplicar otros requisitos para otras personas, sólo por su pertenencia étnica. No creo que esa haya sido la forma como otros países acogen distintas formas de derecho para ser plurinacionales.

¿Quién puede destituir a una autoridad electa?

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Gustavo Petro, alcalde de Bogotá, en un mitín en rechazo a su destitución

Hace varias semanas se conoció que el Procurador colombiano destituyó al alcalde mayor de Bogotá, Gustavo Petro, y le prohibió ejercer cargo público durante 15 años. Una medida muy severa, porque prácticamente lo anula políticamente.

Desde entonces tenía pendiente escribir este post, pero ahora que el Procurador ha ratificado su decisión, vuelve el tema a ser de actualidad.

Se afirma como causal de destitución la gestión de recolección de basura, cuyo cambio de modelo de gestión fue muy accidentado:

  • El Municipio cesó las concesiones que tenían empresas privadas y las reemplazó por una empresa pública (Aguas de Bogotá) y por gestión comunitaria. El Procurador señala que esto limita la libre competencia de las privadas.
  • Durante varios días (¿semanas?) la basura en Bogotá se volvió un problema: mucha quedaba sin recogerse. El Procurador señala que esta negligencia puso en riesgo la salud de los ciudadanos.

El Procurador en Colombia equivale al Contralor en Ecuador: es quien encuentra irregularidades en la gestión pública y las sanciona. Si halla delitos, los lleva a los jueces penales.

Contada la historia, ahora sí la pregunta: ¿Puede un Contralor (o una autoridad de control) destituir a un alcalde? (O, en general, a una autoridad electa en las urnas).

Hoy se conoció que un Tribunal contencioso administrativo suspendió (temporalmente) la decisión del Procurador, alegando que éste se ha extralimitado en sus funciones.

Personalmente, coincido con que no puede una autoridad de control destituir a un funcionario electo en las urnas. Seguramente sí a un servidor público que no fue elegido en las urnas. Esto lo digo sin conocer la ley colombiana, pero sí con el siguiente razonamiento:

  • Cuando se destituye a un servidor público, se le priva el derecho a ocupar un cargo público, como sanción por haber hecho algo malo
  • Pero cuando se destituye a una autoridad electa, se le priva no sólo a ESA persona (ejercer un cargo público), sino también se les priva ADEMÁS a los ciudadanos del derecho al sufragio activo: ellos votaron por una autoridad, que debe cumplir un período.
  • Podría argumentarse que la Función Legislativa podría destituir a una autoridad electa, pero creo que hay una diferencia: Una autoridad de control no es elegida del voto popular, los legisladores sí. De hecho, el haber un procedimiento de destitución en el legislativo me da a entender que no existe forma de destituir a una autoridad electa desde otra función del Estado.

Casos parecidos se han visto en Ecuador en años anteriores (la lista no es exhaustiva):

  1. En 2004, se estudió la posibilidad de destituir a Lucio Gutiérrez por haber recibido aportes de campaña desde México, siendo que la Ley prohibía aportes extranjeros a campañas. La norma sancionaba con la destitución a quien recibiera, pero el entonces Tribunal Supremo Electoral las vería negras al tener que demostrar que Lucio fue quien recibió los aportes. Considero apropiado que no se le haya destituido, pues la presunción de inocencia le aplica, además de las razones arriba explicadas para este tipo de casos, en general.
  2. En 2011, el alcalde de Cayambe, Diego Bonifaz, fue destituido por la Contraloría. Un informe señalaba varios hechos merecedores de sanción. No hallé los cargos, pero sí los descargos que el actual candidato a la misma dignidad, puso en su blog.
  3. En 2012, el prefecto de Cotopaxi, César Umajinga, fue destituido por la Contraloría, igualmente por un informe de responsabilidad. Miles salieron a respaldarlo, pero no recuperó su cargo.
  4. En 2012, el prefecto de Sucumbíos, Orlando Grefa, fue destituido por la Contraloría, tras un informe de examen especial. Además, lo multaron. En general, creo que la Contraloría sí debería poder multar a autoridades elegidas democráticamente.
  5. En 2013, la prefecta de Esmeraldas, Lucía Sosa, fue destituida, pero por la Corte Constitucional. No fue un examen especial ni ninguna irregularidad, sino que ella se negó a cumplir una sentencia constitucional que obligaba a la Prefectura a contratar a varios trabajadores que demandaron por haber sido destituidos injustamente. Sosa ahora es candidata al mismo cargo por el MPD. En principio, también creo que una Corte Constitucional no debe poder destituir a una autoridad electa, pero sí sancionarle de alguna otra manera (lo digo como concepto, no he leído la norma).

La segunda pregunta sería: ¿Puede la Función Legislativa “tumbar” a una autoridad ejecutiva elegida en las urnas?

Eso pasó con Lucio Gutiérrez, Jamil Mahuad (ambos cesados por abandono del cargo, no destituidos mediante juicio político) y con muchos alcaldes y prefectos, como el de Riobamba, Juan Salazar, quien se vio envuelto en un delito de mal uso de claves informáticas que derivó en un millonario perjuicio al cabildo, entre otras irregularidades.

En principio, yo creería que sí es adecuado que una autoridad legislativa (nacida en las urnas) destituya a una autoridad ejecutiva (nacida en las urnas), pero siempre cumpliendo el debido proceso y siguiendo las normas legales o constitucionales aplicables.

En el caso de Lucio, el Tribunal Constitucional dictaminó que el Congreso sí se ajustó a la norma constitucional para su declaratoria de abandono.

(Casi) Finalmente: ¿Puede una autoridad electoral destituir a autoridades elegidas en las urnas?

Mediante este mecanismo, el ex Tribunal Supremo Electoral (TSE) destituyó a 57 diputados que intentaron impedir la consulta popular de abril de 2007, que consultó sobre si debía dictarse una nueva Constitución (historia ya conocida: ganó el Sí y tenemos nueva Constitución).

En principio, creo que la Función Electoral no debe tener una bomba atómica en sus manos: la sanción es demasiado severa. Probablemente apareció en la ley con los varios antecedentes de impedir elecciones que había en el pasado (la más reciente: tanto Velasco Ibarra como las Fuerzas Armadas, impidieron la celebración de elecciones cuando se prevía un triunfo electoral de Assad Bucaram).

En todo caso, la norma existe y existía cuando fueron destituidos los diputados.

Este caso fue conocido por el entonces Tribunal Constitucional. No fallaron a favor de los diputados, pero no porque el TSE tuviera la razón según el Tribunal, sino porque ya la consulta popular se había realizado y la Asamblea Constituyente cesó a todo el Congreso.

De esto último, nace la pregunta final: ¿Puede un órgano legislativo cesar a otro órgano legislativo?

La Asamblea Constituyente se instaló en Montecristi a fines de 2007 y su primera decisión fue emitir un Mandato Constituyente que, entre otras cosas, cesó al Congreso Nacional. ¿Es esto correcto?

En mi criterio, la Asamblea Constituyente no es un órgano legislativo cualquiera: es el poder constituyente derivado funcionando. Por tanto, está investido de todos los poderes políticos en representación del soberano (del pueblo). En mi opinión, la Asamblea Constituyente podía destituir a cualquier persona (elegida o no) o decidir cualquier cosa, siempre que no se vulneren derechos humanos, logicamente.

¿Qué piensas tu?